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1 de Março de 2021
1º Grau
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TRF2 • Embargos à Execução Fiscal - Embargos - Processo de Execução - Processo Cível e do Trabalho • 0026332-73.2016.4.02.5101 • 05ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro do Tribunal Regional Federal da 2ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
05ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro
Assunto
Embargos à Execução Fiscal - Embargos - Processo de Execução - Processo Cível e do Trabalho
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2__00263327320164025101_34b45.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Rio de Janeiro

5ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro

NÚMERO DO PROCESSO: 0026332-73.2016.4.02.5101 (2016.51.01.026332-3)

EXEQUENTE / EMBARGANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE

EXECUTADO / EMBARGADO: AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS

Connclusã

Nesta data, faço estes autos conclusos a (o)

MM. Juiz (a) Federal da 5º Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2016.

RAFAELA GUIMARAES PEIXOTO NOGUEIRA

Diretor (a) de Secretaria

S E N T E N Ç A

(Tipo A)

Tratam-se de Embargos à Execução, ajuizados pela SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO DE SAÚDE, em impugnação à Execução Fiscal (processo nº 013638-22.2015.4.02.5101), em que a Embargante pede a extinção da ação executiva em razão da prescrição intercorrente no processo administrativo e da ausência de conduta infrativa, ou, subsidiariamente, a convolação da pena de multa em pena de advertência, em homenagem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A Embargante arguiu a prescrição intercorrente no processo administrativo nº 25789.012239/2010-13, do qual se originou a CDA nº 21079-02, livro 106, fl. 79, que embasa a Execução Fiscal em apenso (fl. 1/2 daqueles autos). Além disso, defendeu que não houve infração, tendo em vista que foi penalizada por supostas infrações aos arts. 12, I, b e 14, ambos da Lei 9656/98, com penalidades previstas nos arts. 62 e 77 c/c art. 10, V, todos da Resolução Normativa – RN nº 124/2006 da ANS, que não praticou. Afirmou que não houve negativa por parte da operadora de plano de saúde em incluir a beneficiária, mas sim por parte de Access Clube de Benefícios, que é a estipulante e a pessoa jurídica responsável pela contratação do seguro; bem como a embargante somente recebeu um dos pedidos de reembolso, razão pela qual não foram processados e efetuados os outros pedidos.

Por fim, argumentou que foram violados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto não houve lesão irreversível ao bem jurídico tutelado pela norma infringida, na forma do art. 5º, II, da RN 124/06, o que autorizaria a aplicação da pena de advertência em detrimento da pena de multa pecuniária.

Decisão às fls. 499/500, recebendo os Embargos e determinando a suspensão da Execução Fiscal.

A Embargada apresentou impugnação às fls. 502/522, explicitando que não havia qualquer nulidade a ser sanada na CDA. Defendeu que não havia ocorrido a prescrição intercorrente, pois o processo administrativo não ficara paralisado por lapso superior a três anos.

A Embargada argumentou, ainda, que a multa foi aplicada de acordo com os critérios estabelecidos na Lei 9656/98 e na RN 124/06 e que o art. 77 da referida Resolução Normativa não prevê pena de advertência, logo, impossível a convolação requerida.

Devidamente intimada, a embargante não apresentou réplica (fls. 751/752)

As partes não requereram a produção de outras provas.

É o relatório. Examinados, passo a decidir.

Tendo em vista que a matéria discutida nos autos não reclama a produção de provas em audiência, passo ao julgamento da lide, nos termos do parágrafo único, do art. 17, da Lei nº 6.830/80.

A Embargante argui a prescrição intercorrente no processo administrativo, o que teria se verificado entre os anos de 31/10/2011 e 21/11/2014.

Assim estabelece a Lei 9.873/1999, que disciplina a prescrição para a pretensão punitiva da Administração Pública, e que, em seu parágrafo 1º. de seu art. 1º., dispõe sobre a prescrição intercorrente no processo administrativo:

“Art. 1º................

§ 1 Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da

apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.”

O processo administrativo 25789.012239/2010-13, do qual se originou a CDA nº 21079-02, livro 106, fl. 79, que embasa a Execução Fiscal apensada, foi juntado às fls. 299/495 pela embargante e 522/749 pela embargada.

Conforme consta do processo administrativo, a Embargante foi autuada (auto de infração nº 32.602), em 02/06/2010, por “(...) restringir a participação da Sra. Sofia Silvestrimi Cavalcanti como beneficiária dependente da Sra. Lucila Paula Silvestrim no plano Coletivo firmado pela QUALICORP (...), considerando que a inclusão ocorreu somente mediante determinação do Poder Judiciário; e (...) deixar de garantir cobertura por reembolso, em 8/2009, para as sessões de fisioterapia realizadas pela beneficiária Sofia Silvestrim Cavalcanti, apresentadas à operadora pelos protocolos SR nº 31/2838068-5 e SR nº 31/2853291-4” (fl. 632).

Em 21/06/2010, a Embargante impugnou o auto de infração (fls. 642/649), tendo a autuação sido confirmada em 13/09/2011 (fls. 668/669) pela Diretoria de Fiscalização da Embargada, que, acolhendo o parecer de fls. 658/661, julgou procedente a autuação, capitulada nos arts. 14 e 12, I, b, ambos da Lei 9656/98 c/c arts. 62 e 77, com a incidência do fator multiplicador do art. 10, V, todos da Resolução Normativa 124/2006, e aplicou à Embargante multa no valor de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais).

A Operadora Embargante foi intimada da decisao em 21/10/2011 (fl. 674).

Em 03/11/2011, a Embargante interpôs seu recurso administrativo (fls. 676/684), que recebeu o despacho inicial em 11/11/2011, no sentido de serem os autos encaminhados à Gerência-Geral de Ajuste e Recurso, para prosseguimento do feito (fl. 688).

Somente em 17/04/2014 o processo administrativo veio a ser movimentado novamente, tendo o Diretor de Fiscalização, subscritor de fls. 699/700, consignado em sua decisão que não se vislumbrava controvérsia jurídica relevante ou complexa capaz de ensejar a remessa dos autos à Procuradoria Federal, devendo, por essa razão, serem os autos remetidos à Coordenadoria de Apoio à Diretoria Colegiada – COADC.

Embora o Diretor de Fiscalização tenha proferido a decisão com grande distância do despacho inaugural exarado no recurso administrativo, o fez, inegavelmente, dentro do lapso trienal estabelecido no § 1º., do art. ., da Lei 9.873/1999.

Em 14/10/2014, foi proferida a decisão definitiva nos autos administrativos, mantendo a decisão de primeira instância e aplicando à Embargante a multa pecuniária de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), consoante fl. 704.

Não restou configurada, portanto, a inércia da Administração superior ao triênio previsto no § 1º do art. 1º da Lei 9.873/1999. Não procede a arguição de prescrição intercorrente no processo administrativo.

Quanto à alegação de ilegalidade na aplicação da multa, uma vez que inexistiria conduta infrativa, também não procede a alegação.

A autuação se deu com base na negativa de participação da menor Sofia Silvestrim Cavalcanti por motivo de doença pré-existente, infringindo, assim, o art. 14, da Lei 9656/98; e pela ausência de ressarcimento das despesas com tratamento fisioterapêutico da referida menor quando de sua inclusão no plano de saúde, infração prevista no art. 12, I, b, da Lei 9656/98.

Em relação à conduta prevista no art. 14 da Lei 9656/98, cabe expor o que se segue:

A Segurada Sofia Silvestrim Cavalcanti teve a sua proposta de adesão em plano de saúde coletivo da Seguradora rejeitada em 06/2007 (fls. 593/608). Diante da recusa, a segurada, por meio de sua representante legal e beneficiária de um plano de saúde da embargante, Lucila Paula Silvestrim, ingressou, em 27/11/2007, com a ação judicial nº 583.10.2006.109882-6, que tramitou junto ao Juizado Especial Cível de São Paulo.

No bojo do aludido processo judicial foi realizada audiência de conciliação, em 18/12/2007, não havendo apresentação de acordo por parte da ré, a ora embargante. Dessarte, em 07/01/2008, foi proferida sentença julgando parcialmente procedente a ação para condenar a Sul América a apresentar a Sofia Silvestrim Cavalcanti contraproposta de inclusão no plano de saúde coletivo, consoante fls. 530/531. Por conseguinte, em 14/01/2008, Sofia Silvestrim Cavalcanti aderiu ao plano de saúde coletivo, conforme cartão da seguradora de fl. 525 e relação de planos de beneficiário por operadora de fl. 616.

A Embargante justificou, nos autos do processo administrativo (fls. 642/649), que não recusou a associação da beneficiária, visto que efetuou a inclusão da mesma em 14/01/2008, sendo certo que eventual recusa foi realizada pela Estipulante da apólice, Access Clube de Benefícios, que possuía autonomia para atividades de controle, acesso e movimentação de planos de saúde.

Em que pese não haver indícios de que a Embargante teve ciência da recusa de adesão de Sofia Silvestrim Cavalcanti ao plano de saúde coletivo quando da proposta em 21/04/2007, inegável a ciência dos fatos narrados quando da realização da audiência de conciliação nos autos da ação judicial, em 18/12/2007.

Preceitua o art. 14 da Lei 9656/98:

“Art. 14. Em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde.”

Nesta senda, ao não oferecer proposta de conciliação consistente na adesão de Sofia Silvestrim Cavalcanti ao plano de saúde coletivo quando plenamente ciente da recusa da Estipulante Access Clube de Benefícios, em 18/12/207, a embargante infringiu o comando do art. 14 da Lei 9656/98.

Também não merece prosperar a alegação de ausência de conduta infrativa ao art. 12, I, b, da Lei 9656/98.

Conforme exposto anteriormente, a beneficiária Sofia Silvestrim Cavalcanti integra o plano privado de assistência à saúde desde 14/01/2008 na segmentação “Ambulatorial + Hospitalar com obstetrícia” com o tipo de contratação “Coletivo por adesão” (fl. 616).

Após a realização de cirurgia de colocação de homoenxerto em 07/07/2009, a segurada necessitou acompanhamento fisioterapêutico respiratório e ortopédico, sendo realizadas 10 (dez) sessões de uma hora, consoante relatório de fl. 544.

Neste diapasão, foi requerido pela beneficiária o reembolso da quantia paga, R$ 800,00 (oitocentos reais), sob o número 31/2838068-5, sendo o mesmo negado, em 25/08/2009, em razão da ausência de nome e endereço completos do prestador de serviços (fls. 546 e 547).

Por conseguinte, a beneficiária renovou a solicitação, em 05/10/2009, sob o número 31/2853291-4, sendo a mesma negada em virtude da ausência de relatório médico detalhado pelo responsável informando o diagnóstico do paciente, tratamento que estava sendo realizado, justificativa para a quantidade de fisioterapias realizadas, estimativa de quantas sessões de fisioterapias seriam necessárias para o término do tratamento e datas dos atendimentos (fl. 550). Contudo, tais informações constavam do relatório de fl. 549 e já haviam sido analisadas pela embargante na SR 31/2838068-5, não havendo, portanto, que se falar em novos documentos.

Com efeito, o contrato da beneficiária contempla a segmentação ambulatorial, que, na inteligência do art. 12, I, b, da Lei 9.656/98, oferece a cobertura de tratamentos. In verbis:

“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

(...)

b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; ”

Além disso, o próprio contrato da beneficiária prevê, em sua cláusula 12 que: “O Segurado será reembolsado das despesas médicas e/ou hospitalares efetuadas com o seu tratamento ou de seus dependentes, quando não utilizar a Rede Referenciada, ou seja, quando optarem por Livre Escolha (...)” (fl. 575).

Desta forma, a embargante infringiu o comando do art. 12, I, b, da Lei 9.656/98, ao obstar o ressarcimento da beneficiária Lucila Paula Silvestrim, representante legal da beneficiária Sofia Silvestrim Cavalcanti, por 10 (dez) sessões de fisioterapia, cujo reembolso fora requerido por meio das SR nº 31/2838068-5 e 31/2853291-4.

A Embargante também arguiu a violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade em razão da aplicação de pena de multa em detrimento da pena de advertência, mormente porque o art. 5º da RN 124/06 da ANS prevê em seu art. 5º que a

sanção de advertência poderá ser aplicada nos casos em que não houve lesão irreversível ao bem jurídico tutelado pela norma infringida.

Vejamos.

A infração ao art. 12, I, b, da Lei 9.656/98 possui a sua pena cominada no art. 77 da RN 124/06 da ANS. A seguir, in verbis:

“Art. 77. Deixar de garantir ao consumidor beneficio de acesso ou cobertura previstos em lei:

Sanção – multa de R$ 80.000,00” (Redação anterior à RN 396, de 25/01/2016)

Logo, em relação à referida infração não há o que se falar em substituição por pena de advertência, porquanto única pena cominada.

Já a infração ao art. 14 da Lei 9.565/98 possui a sua pena cominada no art. 62 da RN 124/06 da ANS. In verbis:

“Art. 62. Impedir ou restringir a participação de consumidor em plano privado de assistência à saúde:

Sanção – advertência;

multa de R$ 50.000,00.” (Redação anterior à RN 396, de 25/01/2016)

A referida infração possui duas espécies de penas cominadas, advertência e multa. Os critérios para a aplicação das espécies de pena estão descritos no art. 3º da supracitada Resolução Normativa:

Art. 3º A ANS, de acordo com as sanções discriminadas nesta Resolução, bem como com a gravidade e as conseqüências do caso e o porte econômico da operadora, estabelecerá qual a penalidade será imposta, que, a critério da autoridade julgadora, poderá ser aplicada isolada ou cumulativamente, quando houver previsão de mais de uma sanção. (Redação anterior à RN 396, de 25/01/2016)

Assim, faz parte do mérito administrativo a aplicação da penalidade cabível ao caso concreto, desde que respeitados os critérios de gravidade, consequências do caso e porte econômico da operadora. Tais critérios foram plenamente respeitados quando da aplicação de multa em detrimento da advertência, consoante fl. 660, demonstrando a legalidade da penalidade aplicada.

Insta salientar, ainda, que o art. 5º da RN 124/06 da ANS traz uma norma permissiva para a aplicação da pena de advertência e não um mandamento de aplicação, de modo que subsiste o mérito administrativo para a aplicação da infração que julgar mais adequada ao caso na forma do art. 3º da referida Resolução Normativa, sendo incabível a substituição de penalidade administrativa pelo Poder Judiciário quando ausentes infrações à Ordem Jurídica.

Por fim, quanto ao cálculo do montante arbitrado a título de multa administrativa, as tabelas de fls. 662/666 demonstram que a Embargante possuía 1.451.316 (um milhão, quatrocentos e cinquenta e um mil e trezentos e dezesseis) beneficiários, fazendo jus ao multiplicador de valor de multa de 1,0 (um), previsto no art 10, V, da RN 124/06 da ANS, o que corrobora a legalidade da aplicação das multas no patamar de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais).

Isto posto, com espeque na fundamentação acima, JULGO IMPROCEDENTES os Embargos à Execução , na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Sem custas, ante a isenção legal (Lei nº 9.289/96, art. ).

Sem honorários, visto que o título executivo já contempla o encargo de 20% previsto no DL 2.052/83 (Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos).

P. R. I.

Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal (processo nº 013638-22.2015.4.02.5101) apensada.

Certificado o trânsito em julgado e desapensados os presentes autos, arquivem-se, com baixa na distribuição, observadas as formalidades legais.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2016.

BIANCA STAMATO FERNANDES

Juiz (a) Federal Titular

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