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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2: XXXXX-26.2012.4.02.0000 XXXXX-26.2012.4.02.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

7ª TURMA ESPECIALIZADA

Julgamento

Relator

REIS FRIEDE
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Inteiro Teor



III - AGRAVO DE INSTRUMENTO 2012.02.01.005811-2

Nº CNJ : XXXXX-26.2012.4.02.0000
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL REIS FRIEDE
AGRAVANTE : CONSTRUCAP - CCPS - ENGENHARIA E COMERCIO S/A E OUTRO
ADVOGADO : CESAR A GUIMARAES PEREIRA (PR018662) E OUTROS
ADVOGADO : RODRIGO MOURA FARIA VERDINI (RJ107477)
AGRAVADO : ELETROBRAS TERMONUCLEAR S/A - ELETRONUCLEAR
ADVOGADO : SEM ADVOGADO
ORIGEM : VIGÉSIMA QUARTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (XXXXX51010054856)


DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento - com pedido de antecipação da tutela recursal -, interposto pela parte Autora em face da Decisão proferida pelo MM. Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Presidente da Comissão Especial de Licitação da Eletrobrás Termonuclear S.A. (Eletronuclear) e do Diretor Técnico da Eletrobrás Termonuclear S.A. (Eletronuclear), negou o pedido de concessão da medida liminar pleiteada, consistente na reintegração das Agravantes ao certame e, subsidiariamente, na suspensão do procedimento licitatório.

Alegam as Agravantes, em síntese, que o Consórcio Construcap-Orteng, por elas formado, foi considerado inabilitado no procedimento previsto no Edital de Pré-Qualificação nº GAC.T/CN-005/11, que tem por objeto a “seleção de empresas ou consórcios para a participação em futura CONCORRÊNCIA, para a prestação de serviços técnicos especializados de montagem eletromecânica, com fornecimento de materiais e componentes e apoio ao comissionamento, para a Unidade 3 da Central Nuclear Almirante Álvaro Alberto - CNAAA”.

Dita inabilitação decorreu do suposto não atendimento a determinadas exigências de qualificação técnica referentes ao Pacote nº 02, correspondente aos prédios do sistema secundário da usina nuclear.

Sustentam, no entanto, que atendem plenamente a todos os itens reputados como não cumpridos e que teriam apresentado os devidos atestados de qualificação técnica, porém as autoridades apontadas como coatoras na ação originária teriam se omitido sobre alguns dos documentos apresentados, bem como teriam examinado outros documentos de modo apenas parcial, prejudicando as agravantes e, em última análise, o próprio interesse público em obter a participação do maior número possível de empresas para ampliar a disputa. Isso porque, segundo informam as Agravantes, outros dois licitantes foram também inabilitados, restando apenas dois licitantes no certame, para disputar os “Pacotes 1 e 2” da obra.

Afirmam que a documentação por elas apresentadas não fora analisada à luz das exigências do instrumento convocatório e que a Administração Pública não realizou as diligências necessárias para desconsiderar os atestados técnicos apresentados, valendo-se para tanto de critérios meramente subjetivos.

Aduzem, por fim, que formularam Representação perante o TCU, através da qual obtiveram provimento cautelar favorável.

Pretendem as Agravantes a reforma da decisão de inabilitação para o Pacote nº 02 (secundário da usina nuclear), para que seja determinada a reintegração das mesmas ao certame, autorizando-se a participação do Consórcio Construcap-Orteng nas etapas subseqüentes da fase de Pré-Qualificação do Edital acima referido.

Objetivam, ainda, que, caso reste alguma dúvida quanto ao atendimento de todos os requisitos, seja determinado à Agravada que realize diligências para aferir a capacitação das Agravantes, devendo, enquanto isso, ser determinada: 1) a suspensão cautelar da licitação; e 2) que as autoridades impetradas se abstenham de devolverem o envelope com a metodologia de execução dos serviços entregue pelas Agravantes.

É o breve Relatório. Passo a decidir.

A autorização que a Lei nº 8.952/94 deu ao magistrado de conceder provimento liminar de cunho satisfativo em qualquer ação de conhecimento condiciona-se à inequívoca demonstração da presença de todos os requisitos elencados pelo novo texto do art. 273, do Código de Processo Civil, tendo em vista a sinérgica impossibilidade de se transformar tal instituto excepcional em regra geral, sob pena de comprometer a necessária preservação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, bem como do devido processo legal, encartados no art. , incisos LIV e LV, da CRFB/88.

A Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, outrossim, ampliou o instituto vertente, permitindo a aplicação do mesmo - anteriormente restrito ao processamento originário e anterior à prolação da sentença meritória - com o propósito de antecipar os efeitos do mérito recursal no Agravo de Instrumento, ainda que condicionada aos mesmos requisitos e pressupostos previstos no dispositivo legal ínsito ao art. 273, do CPC.

Por efeito conclusivo, as mesmas limitações legais para o deferimento - sobretudo liminar - da tutela antecipada originária subsistem na tutela antecipada recursal.

No caso concreto, a r. decisão agravada não merece qualquer reparo, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

As informações constantes nos atestados de capacidade técnica apresentados pelas Agravantes, no entender da Eletrobrás Termonuclear, ora Agravada, não foram suficientes para comprovar a experiência das licitantes nos serviços desejados.

Ao contrário do que afirmam as Agravantes, o ato impugnado através do Mandado de Segurança de origem encontra-se bem fundamentado e baseado em previsões contidas no Edital que rege o procedimento licitatório, assim como fundamentada está a r. decisão agravada, tendo em vista que emanada em sede de cognição sumária, a qual não permitiu ao MM. Juízo a quo, após enfrentar um a um os fundamentos daquele writ, reconhecer a presença do fumus boni iuris relativamente aos argumentos expostos pelas empresas ora Agravantes.

De fato, há que se reconhecer que as alegações das Agravantes, embora profusas de argumentos técnicos, não são aptas a afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo atacado no writ de origem, o qual, num juízo de cognição sumária, se apresenta bem fundamentado, tendo se baseado no Relatório da Comissão Especial de Licitação relativo à análise dos documentos de habilitação (fls. 175/176), bem como no Relatório da Comissão Especial de Licitação relativo à análise dos recursos e impugnações interpostos contra o resultado de habilitação (fls. 271/279).

Acertada a r. decisão agravada ao ressaltar que: “A interferência do Judiciário no âmbito do mérito administrativo somente é possível quando a decisão desborda dos limites da razoabilidade, o que, no caso, não se verifica.” (fl. 1548).

Nesse sentido, colaciona-se aresto do C. STJ:

        “RECURSO ESPECIAL - ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO - EDITAL - ART. 30, II, DA LEI N. 8.666/93 - EXIGÊNCIA DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA E FINANCEIRA LÍCITA - ART. 57, II, DA LEI N. 8.666/93 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORMA CONTÍNUA - PATRIMÔNIO LÍQÜIDO MÍNIMO - DURAÇÃO DO CONTRATO FIXADA AB INITIO EM 60 MESES - ILEGALIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. "O prequestionamento diz com a adoção de tese pelo voto condutor e não com o conteúdo do"voto vencido". Se a posição majoritária foi explicitada em voto, com considerações genéricas, carecedoras de objetividade, e ainda, sem indicação dos dispositivos legais pertinentes, os embargos de declaração deveriam ter sido opostos (Súmulas n. 282 e 356-STF e 98-STJ)" (REsp 182.370/AC, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 18.12.1998). Apesar dos §§ 2º e do artigo 31 da Lei de Licitações disporem que a Administração, na execução de serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de patrimônio liqüído mínimo que não exceda a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, na hipótese dos autos essa exigência é ilegal, pois o valor do patrimônio líqüido mínimo previsto no edital foi calculado com base na prestação do serviço pelo período inicial de 60 (sessenta) meses, contrariamente ao que dispõe o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/93. Recurso especial provido em parte.”

        (RESP XXXXX, FRANCIULLI NETTO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:12/05/2003 PG:00297.)

        “ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE LEITURA DE HIDRÔMETROS E ENTREGA DE CONTAS - EDITAL - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR - CAPACITAÇÃO TÉCNICA - ARTIGO 30, § 1º, I, E § 5º DA LEI N. 8.666/93 - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. É certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exigências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garantir o cumprimento das obrigações. Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de licitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operacional segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços. "A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências" (Marçal Justen Filho, in"Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335). Recurso especial não conhecido.”

        (RESP XXXXX, FRANCIULLI NETTO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:31/03/2003 PG:00196.)

Por outro lado, quanto ao requisito do periculum in mora alegado nas razões recursais, este não restou suficientemente caracterizado a ponto do deferimento de medida inaudita altera pars por essa Relatoria, muito embora exista previsão, no Edital, de devolução dos envelopes, contendo a Metodologia de Execução dos Serviços, às Agravantes - o que prejudicaria a participação das mesmas no certame. Assim afirma-se pelo fato de ter sido concedida medida cautelar, em decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (fls. 32/34), para garantir que referidos envelopes não sejam devolvidos até a deliberação definitiva sobre o mérito da representação formulado perante aquele órgão.

Dessa forma, também não merece guarida a pretensão de suspensão do procedimento licitatório em questão. A uma, ante a existência de medida cautelar deferida pelo TCU em favor das Agravantes. A duas, ante a existência de periculum in mora inverso, como muito bem apontado pelo MM. Juízo a quo (fls. 1550/1551), tendo em vista o objeto de referido certame, qual seja, em última análise, o fornecimento de energia elétrica nacional.

Nesse sentido:

        “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - EDITAL PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE TRANSPORTE - EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA NÃO CUMPRIDA - RAZOABILIDADE E LEGALIDADE - PERICULUM IN MORA INVERSO - DECISÃO CASSADA. I - Agravo de instrumento interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO - ANP - em face de decisão que deferiu medida liminar em ação mandamental para suspender o procedimento licitatório n.º 021/03/ANP, evitando a homologação, adjudicação e contratação da empresa vencedora ou, na hipótese de já ter sido celebrado o contrato administrativo, a suspensão de sua execução. II - Inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. III - In casu, a exigência relativa à capacitação técnica não é abusiva ou ilegal, pois os licitantes devem comprovar, através de documentação idônea, que executaram ou estão executando, objeto de natureza semelhante ao da licitação em questão, compatível em características, quantidade e prazos definidas no certame. IV - A jurisprudência, corroborando o entendimento doutrinário, já se manifestou ser inegável, no tocante à habilitação, que a autoridade administrativa dispõe de certa margem de discricionariedade, pois a fixação dos requisitos de capacidade técnica e financeira depende do objeto do futuro contrato (STJ - RESP nº 474.781/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 12/05/2003). V - Nesta esteira deste raciocínio, redunda irrelevante se a proposta foi de menor preço, haja vista que não restou comprovada a aptidão da licitante para o desempenho do serviço, objeto do certame. VI - Ademais, a paralisação do procedimento licitatório, na fase em que se encontra, causaria à Administração o perigo da demora inverso, pois a atividade de transporte restaria prejudicada. V - Agravo de instrumento provido. Prejudicado o agravo interno de fls. 42/43.”

        (AG XXXXX02010154252, Desembargador Federal BENEDITO GONCALVES, TRF2 - QUARTA TURMA, DJU - Data::10/01/2005 - Página::39.)

Conclui-se, assim, que não estão presentes os requisitos autorizadores da concessão de medida liminar.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal pretendida.

Ressalte-se, entretanto, que, oportunamente, a presente decisão poderá ser revista pelo Colegiado desta E. Turma - com maiores elementos, após a oitiva da Agravada -, quando do julgamento do mérito do recurso.

Oficie-se ao MM. Juízo a quo, encaminhando a cópia da presente decisão e solicitando-lhe informações.

Intime-se a parte Agravada para contrarrazões.

Após, ao MPF.

Publique-se. Intime-se.

Rio de Janeiro, 14 de maio de 2012.

Reis Friede

Relator

Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/908471901/58112620124020000-0005811-2620124020000/inteiro-teor-908472032