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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 : 0016009-88.2013.4.02.0000 0016009-88.2013.4.02.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
0016009-88.2013.4.02.0000 0016009-88.2013.4.02.0000
Órgão Julgador
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Julgamento
18 de Novembro de 2013
Relator
LANA REGUEIRA
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Inteiro Teor



III - AGRAVO DE INSTRUMENTO 2013.02.01.016009-9

Nº CNJ : 0016009-88.2013.4.02.0000
RELATOR : DESEMBARGADORA FEDERAL LANA REGUEIRA
AGRAVANTE : MAGAZZINO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO : JULIANA MAYRA NERY DE CARVALHO
AGRAVADO : UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
ORIGEM : SEXTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (201351010303873)


D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Magazzino Distribuidora de Alimentos Ltda. contra decisão de fls. 27/32, que indeferiu o pedido de liminar formulado nos autos do mandado de Segurança:

“DECISÃO

Vistos, etc.

MAGAZZINO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. impetra o presente mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO ¿ DRF/RJ, objetivando a concessão de liminar, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário objeto do presente mandamus, referente à contribuição social previdenciária incidente sobre as férias e o salário-maternidade.

Aduz que, quando são pagos os valores em debate, não se está retribuindo trabalho algum, não havendo que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade e férias.

Salienta que o fato gerador do tributo ora tratado surge em decorrência do trabalho prestado, sendo que a pretensa exigência da contribuição social previdenciária sobre os respectivos valores implica inegável ofensa ao princípio constitucional da legalidade tributária, nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Relata que vem socorrer-se do Judiciário a fim de evitar prejuízos.

É o relatório. DECIDO.

No que se refere à questão de fundo, cabe inicialmente ressaltar que o deferimento da liminar demanda a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Primeiramente, quanto ao salário-maternidade, o art. 28, § 2º da Lei nº 8.212/91 é claro ao defini-lo como salário de contribuição, de forma que o mesmo integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesta esteira, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça pela incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, cabendo ao empregador proceder ao seu recolhimento. Confira-se:

REsp 641227 / SC T1 ¿ PRIMEIRA TURMA

Ministro LUIZ FUX DJ 29.11.2004 p. 256

EMENTA TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO SESI/SENAI/SESC/SENAC. INCIDÊNCIA.

1. O art. 28 da Lei 8.212/91 no seu § 2º considera o salário maternidade, salário contribuição, sendo certo que referido pagamento mantém a sua higidez constitucional, posto inexistente ação declaratória com o escopo de conjurá-lo do ordenamento constitucional.

2. Deveras, a exação referente à maternidade, originariamente cabia ao empregador, circunstância que revelava seu caráter salarial, constituindo obrigação trabalhista. Não obstante, posteriormente, assumiu o seu ônus a Previdência Social, com a edição da Lei 6.136/74, seguindo tendência mundial, por sugestão da OIT, alçando referido salário-maternidade a categoria de prestação previdenciária.

3. Entretanto, o fato de ser custeado pelos cofres da Autarquia Previdenciária, porém, não exime o empregador da obrigação tributária relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, incluindo, na respectiva base de cálculo, o salário-maternidade auferido por suas empregadas gestantes (Lei 8.212/91, art. 28, § 2º). Princípio da legalidade que limita a exegese isencional pretendida.

4. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: RESP 529951/PR, desta relatoria, DJ de 19.12.2003 e RESP 215476/RS, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 27.09.1999.

5. Recurso Especial improvido¿.

Com relação ao pagamento das verbas relativas às férias, bem como o respectivo adicional, previsto no art. , inciso XVII da Constituição Federal, a Jurisprudência tem considerado que estas parcelas integram o conceito de remuneração para todos os efeitos legais, inclusive os previdenciários:

Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO

Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 174366

Processo: 98.02.25085-6 UF : ES TERCEIRA TURMA

Relator: JUIZ FREDERICO GUEIROS Data Decisão: 11/06/2002

DJU DATA:10/09/2002 PÁGINA: 115

EMENTA TRIBUTÁRIO ¿ CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA AO RECOLHIMENTO SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DAS FÉRIAS - CONVERSÃO DO DEPÓSITO EM RENDA DA UNIÃO.

A remuneração das férias em 1/3 sobre o salário integra o conceito jurídico de remuneração para todos os efeitos legais, inclusive, previdenciários, e, em conseqüência, há que se reconhecer a existência de relação jurídico-tributária ao recolhimento da contribuição previdenciária sobre a referida parcela, sendo seu corolário lógico e natural que se converta em renda o depósito efetuado para ilidir os consectários da mora em face do contribuinte¿

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 502146 / RJ T2 - SEGUNDA TURMA

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 13.09.2004 p. 205

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

(...)

2. A legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias foi decidida no acórdão recorrido com base nos princípios constitucionais, matéria cuja revisão escapa aos limites da estreita competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial

3. O STJ já se manifestou no sentido de que o terço constitucional de férias constitui espécie de remuneração sobre a qual incide a contribuição previdenciária.

4. Agravo regimental a que se nega provimento¿.

Assim, não merece prosperar o pleito declinado no presente mandamus, consoante entendimento acima esposado.

Ante o exposto, INDEFIRO A LIMINAR vindicada, nos termos ora expendidos, deixando para apreciar os demais pedidos formulados na inicial em sede de cognição exauriente".

Requer a antecipação da tutela recursal para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário referente ao pagamento de férias e salário maternidade aos empregados, bem como para o resguardo para que a Agravante não sofra retaliações do Fisco.

É o relatório.

    DECIDO

A apreciação acerca da pertinência do deferimento de medidas de cunho urgente, seja elas antecipatórias ou acautelatórias, está fortemente ligada à atividade própria do Juiz Natural de primeiro grau de jurisdição. A ele chegam, em primeiro plano, as provas trazidas pelas partes; ele testemunha o contraditório original, formulado perante os órgãos administrativos que lidam diretamente com os créditos tributários controvertidos; perante sua pessoa se desenvolve a instrução do feito, de modo que se lhe permita travar contato imediato e pessoal com os elementos de convicção.

Assim, a atividade do tribunal na revisão de decisão liminar que concede ou não esse tipo de medida deve ter seu alcance sensivelmente mitigado, para que não se comprometa a legítima atribuição da autoridade judiciária de primeiro grau, nem se subverta a ordem natural de conhecimento do feito. Somente em casos de flagrante ilegalidade ou naqueles em que a prova dos autos revele ser mais conveniente outra solução provisória é que se lhe permite intervir nesse iter procedimental tão relevante.

Nesse contexto, o provimento de agravo, ainda vinculado a elementos perfunctórios da causa e inteiramente alheio ao posterior desenvolvimento alcançado pelo feito de origem é inteiramente inoportuno e desaconselhável. Com efeito, uma visão colegiada com tamanhas limitações não pode preterir a visão completa do acervo probatório que o juiz de primeiro grau já terá, então, alcançado. Melhor seria ao Juiz de primeiro grau, convencendo-se do direito de uma ou outra parte, reapreciar, já na sentença ou mesmo antes, a questão referente à antecipação de seus efeitos ou ao deferimento de medida cautelar, de modo a que se mantenha a coerência interna do feito. Já o Tribunal terá seu momento de ampla revisão meritória, no futuro, através do julgamento de eventual apelação.

Nesta E. Corte, entendimento semelhante ao ora abraçado vem sendo paulatinamente desenhado em seus precedentes:

        “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA/LIMINAR. CASOS EXCEPCIONAIS. INEXISTÊNCIA OU FRAGILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. SITUAÇÕES DE EXTREMA NECESSIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRESTÍGIO.

        I - Em tema de modificação de decisão proferida na 1ª Instância, a atuação da 2ª, em sede de agravo de instrumento deve se limitar a casos excepcionais (inexistência ou fragilidade de fundamentação ou em situações de extrema necessidade da sua revisão), eis que - critério por critério - não se pode determinar a predominância do órgão colegiado, apenas por ser de instância superior, se não

        houver dados objetivos que justifiquem a “inversão da balança judicial”.

        II - Deve-se prestigiar, especialmente na fase em que a justiça plena se localiza no direito do primeiro grau, como no caso dos autos, a decisão provisoriamente adotada.

        III - Em sede de agravo, os argumentos em favor e contra a medida objeto da antecipação de tutela merecem análise de mérito, no momento próprio, pela primeira instância, e, eventualmente, no Tribunal.

        IV - A turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento.”

        (TRF, 2a Região, AG 200702010054883/RJ, 4a Turma Especializada, rel. DES. FED. ALBERTO NOGUEIRA, DJ 23.10.2007, p.270)

      Do mesmo modo, em outros Regionais:

      “AGRAVO DE INSTRUMENTO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - TUTELA ANTECIPATÓRIA - AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO.

      1. O recurso interposto contra decisão liminar devolve ao órgão julgador apenas o exame da presença, ou ausência, dos pressupostos legais que autorizam a concessão.

      2. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional se assenta em juízo de probabilidade, aliado à presença do periculum in mora ou do inconveniente do retardamento devido a atividade procrastinatória do réu.

      3. A possibilidade de argüição e reconhecimento da prescrição da pretensão, em primeiro grau de jurisdição, afasta a plausibilidade do direito invocado, colocando em dúvida a expectativa de êxito da demanda.

      4. Ausente a verossimilhança da alegação, deve-se aguardar o provimento jurisdicional definitivo a ser realizado mediante cognição exauriente na sentença.

      5. Agravo regimental prejudicado.”

      (TRF, 3a Região, AG 200103000279343/SP, 6a Turma, rel. DES. FED. MAIRAN MAIA, DJ 15.01.2002, p.863)

O caso tratado está entre aqueles em que o provimento original não merece ser revertido. Sendo assim, e não tendo sido apresentado pela agravante qualquer fato que possa, por si, inviabilizar o aguardo da regular prolação de sentença no feito de origem, convém evitar a inversão processual de permitir o exame do feito por instância revisora, quando tal apreciação pode ser feita em prazo razoável no feito de origem.

Isto posto, assentada a inviabilidade do presente agravo, NEGO-LHE SEGUIMENTO, com fulcro no art. 557, do CPC.

Publique-se. Intimem-se.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

Rio de Janeiro, 12 de novembro de 2013.

LANA REGUEIRA - Desembargadora Federal


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