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23 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Publicação
10/06/2020
Julgamento
8 de Junho de 2020
Relator
CLAUDIA NEIVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2_AC_00112008320104025101_274ce.pdf
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Inteiro Teor

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0011200-83.2010.4.02.5101 (2010.51.01.011200-8)

RELATOR : Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : PETROBRAS-PETROLEO BRASILEIRO S.A.

ADVOGADO : RJ067460 - NILTON ANTONIO DE ALMEIDA MAIA E OUTROS

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00112008320104025101)

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATANTE. FISCALIZAÇÃO INDIRETA. REGIME ANTERIOR. VEDAÇÃO. LEI Nº 9.711/98. SELIC. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO

1. Não há que se falar em prescrição, visto que o pagamento referente à NFLD em comento foi efetuado em 31/01/2003 tendo sido ajuizada ação de protesto em 31/01/2008, ao passo que a ação em comento foi proposta em 01/07/2010, motivo pelo qual não houve o transcurso do lapso prescricional.

2. Nesse ponto, cabe destacar que o prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, I, c/c artigo 156, I, ambos do CTN, e não a data da ciência da decisão administrativa.

3. A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mãode-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei nº 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei nº 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999. A partir de então passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executado.

4. Considerando que em relação à NFLD em comento, concernente a período anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, a constituição do débito baseou-se unicamente na fiscalização da empresa tomadora de serviços, não tendo havido qualquer diligência relativamente à prestadora de serviço, há que se reconhecer a nulidade da referida notificação.

5. Não há como acolher a irresignação da apelante em relação aos critérios de atualização do indébito, uma vez que, como os créditos a serem compensados/restituídos são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido, de acordo com o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, e não o trânsito em julgado, como requer a recorrente.

6. Apelação da União Federal conhecida e desprovida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas: Decidem os membros da 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União Federal, na forma do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, 19 de maio de 2020.

CLÁUDIA MARIA PEREIRA BASTOS NEIVA

Desembargadora Federal

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0011200-83.2010.4.02.5101 (2010.51.01.011200-8)

RELATOR : Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : PETROBRAS-PETROLEO BRASILEIRO S.A.

ADVOGADO : RJ067460 - NILTON ANTONIO DE ALMEIDA MAIA E OUTROS

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00112008320104025101)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença que julgou procedente o pedido, para “reconhecer a nulidade do lançamento fiscal nº 35.441.591-3, com o consequente direito à restituição, via compensação tributária. Condeno a UNIÃO/FAZENDA NACIONAL ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito anulando, na forma do artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil".

Em suas razões, aponta a UNIÃO FEDERAL, preliminarmente, para a prescrição, sob o fundamento de que, se o recolhimento se deu em razão de uma decisão administrativa, somente após a anulação desta surgiria o direito à repetição, sustentando, ainda, que o termo inicial do prazo prescricional é a data da notificação do contribuinte da decisão final administrativa.

No mérito, salienta a apelante, em síntese, que o artigo 31 da Lei nº 8.212/91 prevê a hipótese de responsabilidade solidária, que não comporta o benefício de ordem, conforme os artigos 124 e 128 do CTN, asseverando que o tomador/contratante responde solidariamente pelas obrigações para com a seguridade social.

Por fim, aduz que a sentença aplicou a SELIC desde o pagamento indevido, sendo certo que os juros somente devem incidir após o trânsito em julgado.

Contrarrazões acostadas às fls. 591/598.

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da desnecessidade de sua intervenção no processo.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

CLÁUDIA MARIA PEREIRA BASTOS NEIVA

Desembargadora Federal

rmc

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0011200-83.2010.4.02.5101 (2010.51.01.011200-8)

RELATOR : Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : PETROBRAS-PETROLEO BRASILEIRO S.A.

ADVOGADO : RJ067460 - NILTON ANTONIO DE ALMEIDA MAIA E OUTROS

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00112008320104025101)

V O T O

Conheço da apelação, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621/RS, em repercussão geral, de relatoria da Min. Ellen Gracie, decidiu que, para as ações ajuizadas após a vacatio da Lei Complementar nº 118/05 (9.6.2005), o prazo prescricional para a repetição ou compensação de indébitos é de cinco anos, conforme ementa a seguir transcrita:

"DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as

aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido".

(RE 566621, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - Mérito DJe-195; Publicação em 11-10-2011)

O Superior Tribunal de Justiça, com base na decisão do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o REsp nº 1.269.570/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, curvou-se ao entendimento Pretoriano no que se refere ao marco para a aplicação do novo regime de prazo prescricional, levando em consideração a data do ajuizamento da ação e não mais a data do pagamento, consoante a ementa a seguir colacionada:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. , DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008".

( REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012) Grifos nossos.

A ação foi proposta em 01/07/2010 (fls. 284), após a vacatio da Lei Complementar nº 118/2005, devendo ser aplicado o prazo quinquenal.

No caso em tela, não há que se falar em prescrição, visto que o pagamento referente à NFLD em comento foi efetuado em 31/01/2003 (fls. 64) tendo sido ajuizada ação de protesto em 31/01/2008 (fls. 25), ao passo que a ação em comento foi proposta em 01/07/2010 (fls. 284), motivo pelo qual não houve o transcurso do lapso prescricional.

Nesse ponto, cabe destacar que o prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, I, c/c artigo 156, I, ambos do CTN, e não a data da ciência da decisão administrativa.

Ressalte-se que o protesto foi ajuizado dentro do prazo de cinco anos, e tem o condão de interromper o prazo prescricional, consoante o artigo 174, parágrafo único, inciso II, do CTN, devendo ser aplicado também ao contribuinte nas ações em que postula a repetição do indébito, em observância ao princípio da isonomia e à analogia, na ausência de disposição expressa, como previsto no artigo 108, I, do CTN, conforme a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRECEDENTES.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2. "Quanto à força interruptiva da prescrição pelo protesto feito pelo contribuinte, aplica-se, por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, o disposto no art. 174, parágrafo único, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrição para a cobrança do crédito tributário" ( REsp 1.329.901/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 29.4.2013).

3. Agravo regimental não provido".

( AgRg no REsp 1540060/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 15/10/2015)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que, à luz da isonomia processual e por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, deve ser estendida, ao contribuinte que postula a repetição do indébito, a previsão do art. 174, parágrafo único, II, do CTN, relativa à interrupção do prazo prescricional, por meio do protesto judicial, para cobrança de crédito tributário. Precedentes (STJ, REsp 1.042.524/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2013; STJ, REsp 1.329.901/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/04/2013; e STJ, REsp 82.553/DF, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/06/1996).

II. Agravo Regimental não provido."

( AgRg no AREsp 562.455/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 04/03/2015)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC N. 118/2005. NOVEL ENTENDIMENTO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS SOMENTE ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRECEDENTES. PROTESTO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. APLICAÇÃO DO PRAZO DECENAL.

1. Não há violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2. A jurisprudência do STJ alberga a tese de que o prazo prescricional na repetição de indébito de cinco anos definido na Lei Complementar n. 118/2005 somente incidirá sobre os pagamentos indevidos ocorridos a

partir da entrada em vigor da referida lei, ou seja, 9.6.2005. Vide o REsp 1.002.032/SP, julgado pelo regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).

3. Este entendimento foi superado quando, sob o regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 4.8.2011, no julgamento do Recurso Extraordinário n.566.621/RS (DJe 18.8.2011), pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco anos definido na Lei Complementar n. 118/2005 incidirá sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova lei (9.6.2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência.

4. Na hipótese, tal entendimento é inaplicável, pois a recorrente cuidou de interpor cautelar de protesto antes da vigência do novel marco normativo, o que lhe garante a incidência da prescrição nos termos da anterior interpretação jurisprudencial.

5. "O Código Tributário Nacional elege o protesto judicial como causa interruptiva do prazo prescricional, para que a Fazenda Pública proponha a ação de cobrança de credito tributário (art. 174, parágrafo único, inciso II). Face ao principio da igualdade das partes, no processo (isonomia processual), idêntico tratamento deve ser dispensado ao contribuinte nas ações em que postula a repetição do indébito." ( REsp 82.553/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, julgado em 29.4.1996, DJ 3.6.1996, p. 19.214.)

6. Precedente idêntico: REsp 1329901/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 29/04/2013. Recurso especial provido."

( REsp 1042524/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 16/12/2013) Grifos nossos.

In casu, o pedido autoral trata da repetição ou compensação dos valores pagos em razão da NFLD nº 35.441.591-3, referente às competências de 10/1995 a 12/1995 (fls. 36), lavrada pelo INSS com fundamento no disposto no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, por supostamente não ter sido comprovada a retenção da contribuição previdenciária sobre a remuneração de empregados de empresa contratada, para serviços de manutenção complementar.

A responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, na forma estabelecida pelo art. 31 da Lei 8.212/91, antes da alteração legislativa promovida pela Lei 9.711/98, produziu efeitos até 1º de fevereiro de 1999. A partir de então passou a vigorar a atual sistemática de arrecadação, na qual as contribuições destinadas à Seguridade Social são retidas e recolhidas pelo próprio contratante dos serviços executados.

Nesse sentido, a NFLD acima discriminada trata de competências que se inserem na hipótese anterior à Lei nº 9.711/98, acerca da qual há entendimento firmado de que, inexistindo para o contratante o dever de apurar e reter valores, não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, para aferir indiretamente o montante devido a partir do exame da contabilidade da empresa contratante de mão de obra, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação

do contribuinte (executor/cedente).

Tal aferição deveria ter ocorrido primeiramente em relação à contabilidade de quem tinha o dever de apurar e pagar o tributo, ou seja, a empresa cedente de mão de obra. Sendo insuficiente a documentação da empresa contribuinte, seria possível ao órgão fazendário buscar na documentação de terceiros, como o contratante, os elementos necessários à estipulação do tributo devido mediante arbitramento (art. 148 do CTN).

Com efeito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO OU AFERIÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.711/98. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ.

1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que não é possível o lançamento da contribuição previdenciária por arbitramento ou aferição indireta nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente ao fato gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei 9.711/98, sem que antes tenha o Fisco verificado a contabilidade da empresa prestadora, exigência essa que não afasta a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço e o contratante. Precedentes: AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/06/2011 e AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/12/2012.

2. Na hipótese dos autos, percebe-se que o lançamento abrange períodos anteriores à vigência da Lei 9.711/98.

3. Agravo regimental a que se nega provimento".

( AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 28/02/2014)

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 (REDAÇÃO ORIGINAL). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DO PRESTADOR DE SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1º.2.1999, a inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base tão somente nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida constituição do crédito tributário, faz-se necessário observar se a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o que, de certo modo, implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. O entendimento sufragado não afasta a responsabilidade solidária do tomador de serviço, até porque a solidariedade está objetivamente delineada na legislação infraconstitucional. Reprime-se apenas a forma de constituição do crédito tributário perpetrada pela Administração Tributária,

que arbitra indevidamente o lançamento sem que se tenha fiscalizado a contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra.

Agravo regimental improvido".

( AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012) Grifos nossos.

A respeito do tema, sobreleva mencionar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.131.047, submetido ao rito dos recursos repetitivos, assentou que, a partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra, consoante a seguinte ementa:

"TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98.

1. A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra.

2. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08".

( REsp 1131047/MA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 02/12/2010)

Desta forma, considerando que em relação à NFLD em comento, concernente a período anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, a constituição do débito baseou-se unicamente na fiscalização da empresa tomadora de serviços, não tendo havido qualquer diligência relativamente à prestadora de serviço, há que se reconhecer a nulidade da referida notificação, devendo ser mantida a sentença recorrida.

A autora formulou pedido de repetição, mediante restituição ou compensação, entendendo o Superior Tribunal de Justiça que o contribuinte tem a faculdade de optar pelo recebimento do crédito através de restituição, por via do precatório, ou compensação, seja no processo de conhecimento ou em fase de execução.

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. IPVA. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIOS. POSSIBILIDADE. ART. 78 DO ADCT (EC. N. 20/2000). ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A

CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1114404/MG, DJ 22/02/2010, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. (...) omissis (...)

5. Ademais, o contribuinte tem a faculdade de optar pelo recebimento do crédito por via do precatório ou proceder à compensação tributária, seja em sede de processo de conhecimento ou de execução de decisão judicial favorável transitada em julgado.

6. A Primeira Seção desta Tribunal Superior pacificou o entendimento acerca da matéria, por ocasião do julgamento do Resp 1114404/MG, sob o regime do art. 543-C, do CPC, cujo acórdão restou assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 -RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

7. Agravo regimental desprovido".

(STJ, AGRESP 200700048140, Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/08/2010).

No caso de a autora optar pela compensação, esta deverá efetivar-se com créditos da mesma espécie, consoante o disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, observando que não há limite à compensação, visto que a presente demanda foi proposta depois da vigência da Lei nº 11.941/2009 (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.346.695/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julgado em 04/04/2013, DJe de 15/04/2013; STJ, 1ª Seção, REsp 796.064/RJ, Rel. Min. LUIZ

FUX, julgado em 22/10/2008, DJe de 10/11/2008), que revogou o § 3º do artigo 89 da Lei nº 8.212/91.

Nesse diapasão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação.

Por derradeiro, não há como acolher a irresignação da apelante em relação aos critérios de atualização do indébito, uma vez que, como os créditos a serem compensados/restituídos são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido, de acordo com o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, e não o trânsito em julgado, como requer a recorrente.

Diante do exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO à apelação da UNIÃO FEDERAL. É como voto.

CLÁUDIA MARIA PEREIRA BASTOS NEIVA

Desembargadora Federal

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