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2º Grau
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª TURMA ESPECIALIZADA
Julgamento
4 de Novembro de 2014
Relator
SIMONE SCHREIBER
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Inteiro Teor
V APELACAO CRIMINAL 2012.51.10.0017034
Nº CNJ : 000170347.2012.4.02.5110
RELATOR : DESEMBARGADORA FEDERAL SIMONE SCHREIBER
APELANTE : ANTONIO ALVES BITENCOURT
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM : TERCEIRA VARA FEDERAL DE SÃO JOÃO DE
MERITI (201251100017034)
R E L A T Ó R I O
Tratase de apelação criminal interposta por ANTÔNIO ALVES
BITENCOURT às fls. 96, contra sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara
Federal Criminal de São João de Meriti/RJ às fls. 8595, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997, impondolhe
pena de 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) diasmulta, este no valor
unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, uma
de prestação pecuniária e outra de prestação de serviços comunitários.
Conforme denúncia de fls. 2A2E, "No dia 31.05.2011, policiais
federais em conjunto com agentes da ANATEL, em diligência realizada para
apurar notíciacrime acerca da existência de rádio pirata, compareceram
ao endereço situado na Rodovia Washington Luiz, KM 108, lote 1, quadra
81, Duque de CaxiasRJ, onde encontraram equipamentos pertinentes ao
funcionamento de uma rádio clandestina de nome PRINCIPAL FM 105,9
Mhz. O denunciado ANTÔNIO ALVES BITENCOURT apresentouse como o
responsável pela rádio que operava na sua residência e afirmou ter
conhecimento da situação irregular da rádio”.
Razões de apelação às fls. 98104. O apelante pugnou pela
aplicação do princípio da insignificância, em razão da atipicidade material da
conduta, uma vez que “a alegada rádio pirata possuiria transmissor com
potência máximo de 130 watts (...), sem possibilidade de gerar interferência,
visto sua rudimentaridade”. Afirmou ter ocorrido erro de tipo, em razão do
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desconhecimento da ilicitude de sua conduta, pois teria protocolado pedido
de legalização da rádio junto a ANATEL e, embora não tenha tido resposta
do órgão, ter recebido materiais para veiculação de divulgação, o que o
levou a crer que estava praticando atividade lícita. Requereu a
desclassificação da conduta para o crime tipificado no art. 70 da Lei nº
4.117/1962.
Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 105113,
pugnando pelo não provimento do recurso. Aduziu que a materialidade está
amplamente comprovada nos autos, pois o transmissor FM apreendido
operava com potência nominal de 133 Watts, ou seja, acima de 25 Watts,
que é o limite máximo legal para aparelhos de baixa potência. Alegou que
não há que se falar em erro de proibição, pois há prova no sentido de que o
apelante tinha plena consciência da necessidade de autorização para o
funcionamento da rádio, tanto que buscou a sua regularização junto ao órgão
concedente. Argumento que só é possível a desclassificação para o delito do
art. 70 da Lei nº 4.117/1962 quando há autorização válida para exploração
do serviço, hipótese diversa da dos autos.
Parecer do Ministério Público Federal na condição de custos legis
às fls. 118128, opinando pelo não provimento da apelação.
É o relatório. Remetamse os autos ao MM. Revisor.
Rio de Janeiro, 30 de setembro de 2014.
SIMONE SCHREIBER
RELATORA
V O T O
Conforme relatado, tratase de apelação criminal interposta por
ANTÔNIO ALVES BITENCOURT contra sentença prolatada pelo Juízo da
3ª Vara Federal Criminal de São João de Meriti/RJ, que o condenou pela
prática do crime previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997, impondolhe pena
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de 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) diasmulta, este no valor unitário de
1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, uma de prestação
pecuniária e outra de prestação de serviços comunitários.
Em suas razões recursais, o apelante pugnou pela aplicação do
princípio da insignificância, em razão da atipicidade material da conduta,
uma vez que “a alegada rádio pirata possuiria transmissor com potência
máximo de 130 watts (...), sem possibilidade de gerar interferência, visto sua
rudimentaridade”. Afirmou ter ocorrido erro de tipo, em razão do
desconhecimento da ilicitude de sua conduta, pois teria protocolado pedido
de legalização da rádio junto a ANATEL e, embora não tenha tido resposta
do órgão, ter recebido materiais para veiculação de divulgação, o que o
levou a crer que estava praticando atividade lícita. Requereu a
desclassificação da conduta para o crime tipificado no art. 70 da Lei nº
4.117/1962.
Vejamos.
Não assiste razão ao apelante quando requer a aplicação do
princípio da insignificância no caso concreto.
Narra a denúncia que o ora apelante desenvolveu clandestinamente
atividade de telecomunicações, por ser o responsável pela rádio PRINCIPAL
FM, que operava em sua residência e cujo transmissor tinha potência
máxima de 130 Watts.
É certo que doutrina e jurisprudência, majoritariamente,
classificam o delito previsto neste artigo como sendo delito de perigo
abstrato. No entanto, o perigo aqui não pode nem ser presumido. Vejamos o
que dispõe o art. 1º, da Lei 9.612/1998:
"Art. 1º Denominase Serviço de Radiodifusão Comunitária a
radiodifusão sonora, em frequência modulada, operada em baixa
potência e cobertura restrita, outorgada a fundações e associações
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comunitárias, sem fins lucrativos, com sede na localidade de
prestação do serviço.
§ 1º Entendese por baixa potência o serviço de radiodifusão
prestado a comunidade, com potência limitada a um máximo de 25
watts ERP e altura do sistema irradiante não superior a trinta
metros.
§ 2º Entendese por cobertura restrita aquela destinada ao
atendimento de determinada comunidade de um bairro e/ou vila."
(grifei)
A legislação brasileira traz expressamente como parâmetro para se
aferir a baixa potência o valor de 25 Watts ERP. O ordenamento jurídico, de
forma específica, valendose de critério técnico, veio a definir o que, para
fins penais, poderia ser considerado incapaz para, ainda que abstratamente,
gerar uma presunção de perigo.
O ordenamento infraconstitucional precisa ser interpretado de
forma harmônica e em consonância com os princípios constitucionais, em
especial com os princípios da lesividade (art. 5º, XXXIX da Constituição
Federal c/c art. 13 do Código Penal) e da própria reserva legal (art. 5º, II, da
CF).
Ocorre que, neste caso, houve medição da potência do rádio
transmissor apreendido, que alcançou potência efetiva de 133 Watts, de
acordo com o termo de Apresentação de fls. 27 do apenso. Ademais, consta
do Laudo da Perícia Criminal Federal de fls. 64/68 do apenso que o aludido
transmissor é apto a operar em frequência de 105,9 MHz com potência
eficaz máxima de 130 Watts.
Desta forma, como o aparelho em questão possui potência superior
ao limite posto em lei, potência essa efetivamente constatada por perícia, o
critério técnicoobjetivo foi violado, estando comprovada a materialidade.
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Sendo o crime previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/1997 de perigo
abstrato, ou seja, que se consuma pela prática da conduta descrita no tipo,
dispensa a comprovação de qualquer dano, de forma que, a simples
instalação e utilização de aparelhagem em desacordo com as exigências
legais ou de forma clandestina, hipótese dos autos, sem a observância dos
adequados requisitos técnicos, podem causar interferências prejudiciais em
serviços de telecomunicações regularmente instalados e de grande utilidade
social (polícia, ambulâncias, bombeiros, aeroportos, embarcações, etc.), bem
como em receptores domésticos (televisões, rádios, etc.) próximos à
emissora. Menciono: TRF1 ACR 200440000068961 4ª Turma Rel.
Desembargador Federal Mário César Ribeiro, DJ 21/9/2007, p. 44; TRF2
RCCR 1037 3ª Turma Rel. Desembargador Federal Paulo Barata.
Ainda quanto à natureza de delito ensina o Professor Miguel Reale
Júnior, in"Instituições de Direito Penal, Parte Geral, Volume 1 (Ed. Forense,
2ª edição, 2044, fls. 279):
"(...) o crime descrito no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 é de perigo
abstrato, isto é: o legislador presume a periculosidade da situação,
mesmo que efetivamente nenhuma periculosidade tenha
concretamente derivado a algum bem jurídico, bastando a
realização da ação, considerandose inerente a esta a
periculosidade, tendo em vista aquilo que em geral decorre da
experiência normal".
Por tais razões, temse que não é possível a aplicação do princípio
da insignificância ao caso concreto, sendo este o entendimento reiterado dos
Tribunais Regionais Federais e também de nossos tribunais superiores. Neste
sentido, destaco os seguintes julgados: TRF2 ACR 200951680019031 2ª
Turma Especializada Rel. Desembargador Federal Messod Azulay Neto
DJ 23/11/2012; TRF3 ACR 677 2ª Turma Rel. Desembargador Federal
Cotrim Guimarães DJ 2/7/2013; TRF5 ACR 5122 1ª Turma Rel.
Desembargador Federal Francisco Cavalcanti DJ 16/10/2007, p. 894. Para
melhor elucidação, transcrevo a ementa de julgado consonante do C.
Superior Tribunal de Justiça:
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"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXPLORAÇÃO DE
ATIVIDADE DE RADIODIFUSÃO, SEM AUTORIZAÇÃO DA
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE. DELITO
DO ART. 183 DA LEI 9.742/97. PEDIDO DE TRANCAMENTO
DA AÇÃO PENAL, POR ATIPICIDADE DA CONDUTA.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO
STJ, EM SENTIDO CONTRÁRIO À PRETENSÃO
RECURSAL. SÚMULA 83/STJ. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA
DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. NECESSIDADE
DE APRECIAÇÃO DE ELEMENTOS
FÁTICOPROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE, NA VIA DO
RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.I. A jurisprudência de ambas as
Turmas da 3ª Seção do STJ orientase no sentido de que, em
relação ao delito do art. 183 da Lei 9.472/97,"não há como
reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima
ofensividade da conduta, de forma a ser possível a aplicação do
princípio da insignificância. A instalação de estação clandestina de
radiofrequência, sem autorização dos órgãos e entes com
atribuições para tanto o Ministério das Comunicações e a
ANATEL, já é, por si, suficiente a comprometer a regularidade e
a operabilidade do sistema de telecomunicações, o que basta à
movimentação do sistema repressivo penal"(STJ, AgRg no
AREsp 108.176/BA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe de 09/10/2012). Em igual
sentido: STJ, AgRg no REsp 1.113.795/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de
13/08/2012. Incidência, in casu, da Súmula 83/STJ.(...) IV. Agravo
Regimental improvido."
(STJ, AGARESP 201201149360, 6ª Turma, Rel. Ministra
Assusete Magalhães, DJ 10/5/2013)
V APELACAO CRIMINAL 2012.51.10.0017034
Por tais razões, rejeito a alegação da defesa de que seria aplicável
o princípio da insignificância ao caso concreto.
Melhor sorte não assiste à defesa quando afirma que houve erro de
tipo.
As informações colhidas na fase do inquérito policial em cotejo
com as provas produzidas nos autos são suficientes para comprovar a autoria
e o dolo do ora apelante.
A testemunha Claudio de Almeida Soares, Agente de Polícia
Federal que acompanhou a equipe da ANATEL quando da fiscalização
descrita na exordial acusatória, informou, em sede policial (fls. 34 do
apenso), que o apelante afirmou ser o responsável pela rádio PRINCIPAL
FM 105,9 MHz, que operava inclusive em sua residência, e que não detinha
autorização do Ministério das Comunicações.
A testemunha Alexandre Oliveira Silva, técnico da ANATEL que
participou da fiscalização, também aduziu, quando ouvido na Polícia Federal
(fls. 56 do apenso), que o apelante se identificou como o responsável pela
rádio PRINCIPAL FM 105,9 MHz e que disse não ter autorização do órgão
competente para operála.
Tais depoimentos foram ratificados pelas testemunhas quando
ouvidas pelo juízo (fls. 5759 dos autos).
O apelante não foi ouvido em juízo, pois, embora intimado, não
compareceu à audiência designada para o seu interrogatório. Entretanto,
quando interrogado em sede policial (fls. 78), o apelante afirmou que: é o
proprietário da rádio PRINCIPAL FM 105,9 MHz; montou a rádio em sua
residência, há cerca de cinco anos; que, embora tenha protocolado pedido de
regularização da rádio na ANATEL, não obteve uma resposta definitiva; que
a rádio se mantinha em razão da veiculação paga de propagandas de
comerciantes; e que "os governos federal, estadual e municipal enviavam
V APELACAO CRIMINAL 2012.51.10.0017034
material de veiculação de propaganda institucional, através de email da
rádio.
Assim, a tese expendida pela defesa nas razões recursais no
sentido de que o apelante desconhecia a ilicitude de sua conduta, pois órgãos
oficiais teriam enviado material para ser veiculado na rádio, não está em
consonância com as afirmações feitas pelo próprio apelado em seu
interrogatório. É que o apelante aduziu expressamente que sabia estar
operando a rádio sem autorização prévia das autoridades competentes, fato
que foi corroborado pelas testemunhas em seus depoimentos. Embora o
apelante tenha, de fato, afirmado que órgãos governamentais enviaram
material de veiculação de propaganda institucional através do email da rádio,
não disse que, por tal razão, teria suposto que a autorização teria sido
concedida. Pelo contrário, alegou expressamente que não houve uma
resposta definitiva da ANATEL a seu pedido de regularização da rádio que
operava.
De todos estes fatos, entendo que não há dúvidas de que o apelante
efetivamente praticou a conduta descrita na exordial acusatória e que tinha
ciência inequívoca de que operava a rádio sem a necessária autorização
prévia do órgão competente.
Em outras palavras, estão comprovadas a autoria e o dolo, não
havendo que se falar em erro de tipo.
Sob outro giro, o fato delituoso descrito na denúncia se enquadra
no art. 183 da Lei nº 9.472/1997, não sendo possível a desclassificação para
o art. 70 da Lei nº 4.117/1962, conforme pretendido pela defesa.
De fato, consoante a jurisprudência dominante de nossos tribunais,
o art. 70 da Lei nº 4.117/1962 é aplicável às hipóteses em que, já obtida a
autorização para a exploração de serviços de telecomunicações, o agente
desenvolve a atividade infringindo as normas estabelecidas na lei e nos
regulamentos, enquanto que o artigo 183 da Lei n"9.472/1997 é cabível nos
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casos em que há exploração de tais serviços, sem a devida autorização da
Autoridade competente.
Portanto, o caso concreto se enquadra perfeitamente ao crime
capitulado no art. 183 da Lei nº 9.472/1997, eis que, conforme visto acima, o
apelante agiu sem a devida autorização da autoridade competente,
desenvolvendo clandestinamente as atividades de telecomunicação.
Ademais, vale frisar que o delito do art. 183 da Lei nº 9.472/1997
apresenta como requisitos a clandestinidade e habitualidade da atividade
ilícita, conforme ocorreu na hipótese dos autos.
Neste sentido, cito os seguintes julgados:
"PENAL E PROCESSO PENAL. INUTILIZAÇÃO DE EDITAL
OU DE SINAL. PRESCRIÇÃO. DESENVOLVIMENTO
CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES.
EMENDATIO LIBELLI. ART. 183, DA LEI Nº 9.472/97.
CRIME FORMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. 1. Considerandose como termo a quo para
o prazo prescricional a data de 16/01/2009 quando houve a
reclamação da INFRAERO sobre as possíveis interferências da
rádio comunitária, inferindose que, pelo menos nesta data, os
lacres já teriam sido violados , houve o decurso de mais de 2
(dois) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia,
operandose a prescrição da pretensão punitiva retroativa pela
pena em concreto, nos termos do art. 109, inciso VI (com a
redação anterior a Lei nº 12.234/2010) c/c art. 107, IV e 110, todos
do Código Penal. 2. O delito tipificado no art. 70 da Lei nº
4.117/62 tipifica a utilização ou a instalação de telecomunicações
em desacordo com a legislação, enquanto o art. 183 da Lei nº
9.472/97 tipificou o desenvolvimento clandestino de atividade de
telecomunicações. 3. Tendo a norma posterior especificado a
conduta geral tipificada na norma anterior, concluise, então, que
nas hipóteses de atividade de telecomunicação de radiodifusão
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autorizada, mas desenvolvida em desacordo com os regulamentos
pertinentes, aplicase o art. 70 da Lei nº 4.117/62. Nos casos em
que a atividade de telecomunicação de radiodifusão for
desenvolvida de forma clandestina, sem a anuência dos órgãos
competentes, imputase ao agente o tipo penal do art. 183 da Lei
nº 9.472/97. Não por acaso, a pena cominada para este delito é
mais severa do que para aquele. 4. A conduta narrada e imputada
ao réu na denúncia, e da qual ele se defendeu durante a instrução
criminal, melhor se amolda ao tipo penal previsto no art. 183 da
Lei nº 9.472/97. Como o réu se defende dos fatos narrados na peça
acusatória e não da capitulação que lhe foi dada, procedo à
emendatio libelli, na forma do art. 383 do CPP. 5. O crime de
desenvolvimento clandestino de telecomunicações é formal,
consumandose tão só com a prática da conduta descrita no tipo,
vale dizer, com o exercício da atividade de telecomunicações sem
a devida autorização da ANATEL, independentemente da
produção de qualquer resultado naturalístico, caracterizandose
também como de perigo abstrato, sendo prescindível a ocorrência
de dano, a efetiva interferência nos serviços autorizados de
telecomunicações. 6. A despeito da baixa potência de irradiação do
equipamento de radiodifusão operada pelo acusado (17 watts), é
inaplicável o princípio da insignificância, diante da ausência de
autorização do órgão competente para o seu funcionamento, o que,
por si só, já configura a figura típica em comento. 7. Apelação do
MPF provida. Apelação do réu parcialmente provida."
(TRF2, ACR 9599, 2ª Turma Especializada, Rel. Desembargadora
Federal Liliane Roriz, j. 7/8/2012, p. EDJF2R de 23/8/2012)
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. (1) NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO
ART. DA LEI /62. RÁDIO COMUNITÁRIA.AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO. HABITUALIDADE NA INSTALAÇÃO OU
UTILIZAÇÃOCLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES.
INCIDÊNCIA DO ART. 183 DA LEI9.472/97. ACÓRDÃO EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA
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CORTE.SÚMULA 83/STJ. (2) PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTE DOPRETÓRIO
EXCELSO. APLICABILIDADE. NÃO RECONHECIMENTO.
1. Encontrase vigente o artigo da Lei /62, contudo o fato narrado
na inicial, responsabilidade pelo funcionamento clandestino de
uma emissora, denominada Rádio Comunitária Fortes, não se
subsume a este primeiro artigo, mas sim ao artigo da Lei /97, haja
vista a clandestinidade e a habitualidade da conduta.
2. Não há falar em incidência do princípio da insignificância,
tendo em vista a ausência de demonstração de ínfima lesão ao bem
jurídico,não se aplicando precedente o Pretório Excelso que
contempla hipótese flagrantemente distinta.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, AgRg no REsp 1113795/SP, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, j. 2/8/2012, p. DJe de 13/8/2012)
Assim, afasto a alegação de cabimento da desclassificação.
Isto posto, nego provimento à apelação, nos termos da
fundamentação.
É como voto.
SIMONE SCHREIBER
RELATORA
E M E N T A
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 183 DA LEI Nº 9.472/1997.
COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. NÃO
CONFIGURADO O ERRO DE TIPO. IMPOSSILIBDADE DE
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA
O CRIME DO ART. 70 DA LEI 4.117/62. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
V APELACAO CRIMINAL 2012.51.10.0017034
1. A legislação brasileira traz expressamente como parâmetro para se aferir a
baixa potência o valor de 25 Watts ERP. O ordenamento jurídico, de forma
específica, valendose de critério técnico, veio a definir o que, para fins
penais, poderia ser considerado incapaz para, ainda que abstratamente, gerar
uma presunção de perigo. O rádio transmissor possuía potência efetiva de
133W e potência máxima de 130W, de acordo com Termo de Apresentação
de fls. 27 dos autos do apenso e com o Laudo da Perícia Criminal Federal de
fls. 64/68 dos autos do apenso. Assim, é inaplicável o princípio da
insignificância e está comprovada a materialidade.
2. Considerando os depoimentos prestados pelas testemunhas (em sede
policial e judicial) e as afirmações do apelante (em sede policial), houve
comprovação inequívoca da autoria e do dolo, não havendo erro de tipo.
3. Não é possível a desclassificação para o crime do art. 70 da Lei nº
4.117/1962 na hipótese dos autos. É que este é aplicável apenas quando, já
obtida a autorização para a exploração de serviços de telecomunicações, o
agente desenvolve a atividade infringindo as normas estabelecidas na lei e
nos regulamentos. No presente feito, incide o art. 183 da Lei nº 9.472/1997
pois houve desenvolvimento de atividades de telecomunicações sem a
devida autorização da autoridade competente, com os requisitos de
clandestinidade e habitualidade.
4. Apelação não provida.
A C Ó R D Ã O
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima
indicadas, DECIDE a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação
criminal, nos termos do relatório e voto, constantes dos autos, que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, de de 2014. (data do julgamento).
SIMONE SCHREIBER
V APELACAO CRIMINAL 2012.51.10.0017034
RELATORA
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