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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Julgamento
4 de Dezembro de 2019
Relator
THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2_AC_05120357720114025101_345ae.pdf
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Inteiro Teor

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0512035-77.2011.4.02.5101 (2011.51.01.512035-8)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : FRATELLI VITA BEBIDAS S.A.

ADVOGADO : RJ112310 - LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA

APELADO : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM : 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro

(05120357720114025101)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPENSAÇÃO PRETÉRITA NÃO DEMONSTRADA. ARTIGO 16, § 3º, DA LEF.

1. A alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, o que não foi comprovado pela parte embargante.

2. Na presente hipótese, é incontroverso o fato de que o pedido de compensação foi indeferido nas três instâncias administrativas pelos quais percorreu. Tanto a inicial quanto a apelação refletem nítida pretensão de realização de encontro de contas entre o alegado direito credito¿rio e o cre¿dito tributa¿rio em cobranc¿a.

3. A embargante pretende que este Juízo reconheça o direito à compensação ou que o Judiciário realize a compensação propriamente dita, medida totalmente incabível em sede de embargos à execução, sob pena de violação à separação de poderes (a compensação é atribuição da autoridade fiscal) e malferimento ao art. 16, § 3º da LEF (§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos).

4. Apelação de FRATELLI VITA BEBIDAS S.A. improvida.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, NEGAR provimento à apelação de FRATELLI VITA BEBIDAS S.A., nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 09 de julho de 2019.

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0512035-77.2011.4.02.5101 (2011.51.01.512035-8)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : FRATELLI VITA BEBIDAS S.A.

ADVOGADO : RJ112310 - LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA

APELADO : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM : 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro

(05120357720114025101)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por FRATELLI VITA BEBIDAS S.A. contra sentença que julgou extintos os presentes embargos à execução fiscal tombada sob o nº 0503624-45.2011.4.02.5101.

Sustenta a apelante, preliminarmente, a necessidade de anulac¿a¿o da sentenc¿a apelada em razão da inaplicabilidade do art. 16, § 3º, da Lei 6.830/80. Afirma que a compensac¿a¿o efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos a¿ execuc¿a¿o fiscal, a fim de elidir a presunc¿a¿o de liquidez e certeza da CDA.

Assevera que, como corroborado pela perícia, havia saldo negativo que propiciasse a compensac¿a¿o, o que tambe¿m pode ser comprovado pelo exame da Declarac¿a¿o de Imposto de Renda Pessoa Juri¿dica – DIPJ 1999 de fl. 675 dos autos, na¿o havendo fundamento subsistente para que o fisco denegasse o pleito compensato¿rio, totalmente legi¿timo e com enquadramento de todos os requisitos normativos para tanto.

Contrarrazões às fls. 928/929.

É o relatório.

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0512035-77.2011.4.02.5101 (2011.51.01.512035-8)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : FRATELLI VITA BEBIDAS S.A.

ADVOGADO : RJ112310 - LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA

APELADO : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM : 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro

(05120357720114025101)

VOTO

Presentes os pressupostos recursais, conheço do apelo.

Quanto à alegação de compensação, em que pese seja possível de ser veiculada em sede embargos à execução, dá-se de forma excepcional, isto é, pressupõe que referida compensação já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal.

Confira-se o entendimento do STJ, que confirma essa tese:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PRETÉRITA ALEGADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 16, § 3º, DA LEF, C/C ARTIGOS 66, DA LEI 8.383/91, 73 E 74, DA LEI 9.430/96.

1. A compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do atonorma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170, do CTN.

2. Deveras, o § 3º, do artigo 16, da Lei 6.830/80, proscreve, de modo expresso, a alegação do direito de compensação do contribuinte em sede de embargos do executado.

3. O advento da Lei 8.383/91 (que autorizou a compensação entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal) superou o aludido óbice legal, momento a partir do qual passou a

ser admissível, no âmbito de embargos à execução fiscal, a alegação de extinção (parcial ou integral) do crédito tributário em razão de compensação já efetuada (encartada em crédito líquido e certo apurado pelo próprio contribuinte, como sói ser o resultante de declaração de inconstitucionalidade da exação), sem prejuízo do exercício, pela Fazenda Pública, do seu poder-dever de apurar a regularidade da operação compensatória (Precedentes do STJ: EREsp 438.396/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 09.08.2006, DJ 28.08.2006; REsp 438.396/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 07.11.2002, DJ 09.12.2002; REsp 505.535/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07.10.2003, DJ 03.11.2003; REsp 395.448/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.12.2003, DJ 16.02.2004; REsp 613.757/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10.08.2004, DJ 20.09.2004; REsp 426.663/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.09.2004, DJ 25.10.2004; e REsp 970.342/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 01.12.2008).

4. A alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal , atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF, sendo certo que, ainda que se trate de execução fundada em título judicial, os embargos do devedor podem versar sobre causa extintiva da obrigação (artigo 714, VI, do CPC).

(...)

6. Conseqüentemente, a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário.

(...)

10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

( REsp 1008343/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTA¿RIO. EMBARGOS A¿ EXECUC¿A¿O FISCAL. INCLUSA¿O DO ICMS NA BASE DE CA¿LCULO DO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. AUSE¿NCIA DE PROVA. COMPENSAC¿A¿O. VIOLAC¿A¿O DO ART. 535 DO CPC/1973. NA¿O OCORRE¿NCIA. MATE¿RIA FA¿TICA.

INCIDE¿NCIA DA SU¿MULA 7/STJ.

1. Na¿o procede a suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC/1973, tendo em vista que o Tribunal de origem decidiu, fundamentadamente, as questo¿es essenciais a¿ soluc¿a¿o da controve¿rsia, concluindo, por sua leitura e ana¿lise, que a parte embargante na¿o se desincumbiu do o¿nus de provar ter havido efetivamente a inclusa¿o do ICMS na base de ca¿lculo do PIS e da COFINS, cobrados no executivo fiscal, fato constitutivo de direito, visto que na¿o foi realizada a prova requerida pela pro¿pria contribuinte para atestar o quanto alegado.

2. Nesse contexto, para desconstituir as premissas fa¿ticas firmadas pela Corte a quo e investigar a efetiva inclusa¿o do ICMS na base de ca¿lculo do PIS e da COFINS no executivo fiscal em comento, faz-se necessa¿rio o reexame dos elementos probato¿rios da lide, provide¿ncia vedada pela Su¿mula 7/STJ.

3. Esta Corte Superior se posicionou no sentido de que e¿ possi¿vel a compensac¿a¿o tributa¿ria em embargos a¿ execuc¿a¿o, desde que ja¿ reconhecida administrativa ou judicialmente, antes do ajuizamento da execuc¿a¿o fiscal.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

( AgInt no AgInt no REsp 1550730/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017)

Na presente hipótese, é incontroverso o fato de que o pedido de compensação foi indeferido nas três instâncias administrativas pelos quais percorreu. Tanto a inicial quanto a apelação refletem nítida pretensão de realização de encontro de contas entre o alegado direito credito¿rio e o cre¿dito tributa¿rio em cobranc¿a.

É o que se verifica das próprias razões recursais (fls. 912):

Na¿o restam du¿vidas, no entanto, de que a discussa¿o posta nos autos e¿ sobre o direito credito¿rio indevidamente afastado pela Receita Federal, que entendeu por na¿o homologar a compensac¿a¿o declarada, resultando na cobranc¿a objeto da Execuc¿a¿o Fiscal no 2011.51.01.503624-4. Basta compulsar os autos para perceber que o pedido da Apelante e¿ o reconhecimento da extinc¿a¿o do cre¿dito tributa¿rio em raza¿o de compensac¿a¿o ja¿ efetuada, em momento prete¿rito, pela via administrativa. Ou seja, a pretensa¿o da Apelante e¿ somente que seja reconhecido o seu cre¿dito de IRRF relativo ao ano-calenda¿rio de 1999, oriundo de Pedido de Restituic¿a¿o, e posteriormente utilizado em compensac¿a¿o dos de¿bitos de IPI (apurados em fevereiro de 2000) em cobranc¿a neste feito executivo e, por conseguinte, a insubsiste¿ncia do ti¿tulo executivo que o lastreia.

Deveras, vê-se claramente que o embargante pretende que este Juízo reconheça o direito à

compensação ou que o Judiciário realize a compensação propriamente dita, medida totalmente incabível em sede de embargos à execução, sob pena de violação à separação de poderes (a compensação é atribuição da autoridade fiscal) e malferimento ao art. 16, § 3º da LEF (§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos).

Posto isso, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de FRATELLI VITA BEBIDAS S.A.

É como voto.

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0512035-77.2011.4.02.5101 (2011.51.01.512035-8)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : FRATELLI VITA BEBIDAS S.A.

ADVOGADO : RJ112310 - LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA

APELADO : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM : 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro

(05120357720114025101)

VOTO VISTA

Peço vênia para divergir do eminente Relator pelas razões a seguir expostas.

De fato, o art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/80 proíbe a alegação do direito de compensação do contribuinte em sede de embargos do executado. Todavia, tenho que tal vedação não alcança a discussão acerca da validade do encontro de contas já realizado (ou requerido e negado) na esfera administrativa, referindo-se apenas à tentativa de realizá-lo em juízo. Ou seja, o citado dispositivo legal proíbe tão somente o oferecimento de crédito que o embargante acredita titularizar em face do Fisco com vistas a compensá-lo com o débito cobrado na execução fiscal, o que não ocorre na hipótese em tela.

Como leciona Mauro Luís Rocha Lopes, em sua obra “Processo Judicial Tributário” (8ª Ed., editora Impetus, pág. 131):

“Quando a LEF, no art. 16, § 3º, impede que o devedor invoque crédito em face da Fazenda Pública exequente, está ela, na verdade, a vedar que, através de embargos à execução fiscal, busque o executado decisão judicial autorizando a compensação como meio de extinção (total ou parcial) do débito, sem que haja previsão legal específica a tanto.”

A respeito do tema, confira-se a ementa do REsp nº 1.008.343/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PRETÉRITA ALEGADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 16, § 3º, DA LEF, C/C ARTIGOS 66, DA LEI 8.383/91, 73 E 74, DA LEI 9.430/96.

1. A compensação tributária adquire a natureza de direito subjetivo do contribuinte (oponível em sede de embargos à execução fiscal), em havendo a concomitância de três elementos essenciais: (i) a existência de crédito tributário, como produto do ato administrativo do lançamento ou do ato-norma do contribuinte que constitui o crédito tributário; (ii) a existência

de débito do fisco, como resultado: (a) de ato administrativo de invalidação do lançamento tributário, (b) de decisão administrativa, (c) de decisão judicial, ou (d) de ato do próprio administrado, quando autorizado em lei, cabendo à Administração Tributária a fiscalização e ulterior homologação do débito do fisco apurado pelo contribuinte; e (iii) a existência de lei específica, editada pelo ente competente, que autorize a compensação, ex vi do artigo 170, do CTN.

2. Deveras, o § 3º, do artigo 16, da Lei 6.830/80, proscreve, de modo expresso, a alegação do direito de compensação do contribuinte em sede de embargos do executado.

3. O advento da Lei 8.383/91 ( que autorizou a compensação entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal ) superou o aludido óbice legal, momento a partir do qual passou a ser admissível, no âmbito de embargos à execução fiscal, a alegação de extinção (parcial ou integral) do crédito tributário em razão de compensação já efetuada (encartada em crédito líquido e certo apurado pelo próprio contribuinte, como sói ser o resultante de declaração de inconstitucionalidade da exação), sem prejuízo do exercício, pela Fazenda Pública, do seu poder-dever de apurar a regularidade da operação compensatória (Precedentes do STJ: EREsp 438.396/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 09.08.2006, DJ 28.08.2006; REsp 438.396/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 07.11.2002, DJ 09.12.2002; REsp 505.535/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07.10.2003, DJ 03.11.2003; REsp 395.448/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 18.12.2003, DJ 16.02.2004; REsp 613.757/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10.08.2004, DJ 20.09.2004; REsp 426.663/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.09.2004, DJ 25.10.2004; e REsp 970.342/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 01.12.2008).

4. A alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF, sendo certo que, ainda que se trate de execução fundada em título judicial, os embargos do devedor podem versar sobre causa extintiva da obrigação (artigo 714, VI, do CPC).

5. Ademais, há previsão expressa na Lei 8.397/92, no sentido de que: "O indeferimento da medida cautelar fiscal não obsta a que a Fazenda Pública intente ação judicial da Dívida Ativa, nem influi no

julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento, cautelar fiscal, acolher a alegação de pagamento, de compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de conversão do depósito em renda, ou

qualquer outra modalidade de extinção da pretensão deduzida." (artigo 15).

6. Conseqüentemente, a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA , máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário.

7. In casu, o contribuinte, em sede de embargos à execução fiscal, alegou a inexigibilidade do crédito tributário, em virtude de compensação sponte propria efetuada ante o pagamento indevido de CSSL (artigo , da Lei 7.689/88) declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido ajuizada ação ordinária para ver reconhecido seu direito à liquidação da obrigação tributária por meio da compensação efetuada. De acordo com o embargante, "compensou 87.021,95 UFIR's relativos aos créditos tributários oriundos da CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO, do exercício de 1988, pagos indevidamente, com 87.021,95 UFIR's relativas a créditos tributários líquidos e certos, concernente à mesma CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO do exercício de 1992".

8. O Juízo Singular procedeu ao julgamento antecipado da lide, pugnando pelo inoponibilidade da alegação de compensação em sede de embargos à execução (em virtude do disposto no artigo 16, § 3º, da Lei de Execução Fiscal), e consignando que: "... a embargante deveria produzir a prova documental de suas alegações na inicial dos embargos, uma vez que a prova do recolhimento indevido é documento essencial para provar suas alegações (art. 16, § 2º, da Lei 6.830/80 e art. 283, do CPC). No entanto, a embargante nada provou, não se desincumbindo do ônus que lhe atribui o artigo 333, inc. I, do CPC, negligenciando a prova documental de suas alegações."

9. Destarte, a indevida rejeição da compensação como matéria de defesa argüível em sede de embargos à execução fiscal, conjugada ao julgamento antecipado da lide, resultou em prematura extinção da ação antiexacional, razão pela qual merece prosperar a pretensão recursal.

10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (grifos nossos) (STJ, 1ª Seção, Ministro LUIZ FUX, Data do Julgamento 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

A partir da leitura do recurso repetitivo citado acima, não é possível concluir que a Corte Superior condiciona a alegação da compensação, como matéria de defesa em sede de embargos à execução fiscal, à certeza e liquidez do crédito do sujeito passivo. No julgado do STJ (item 6 da ementa), a presença de tais requisitos constituiu apenas argumento de reforço à admissibilidade da veiculação dessa tese, e não requisito para a sua aceitação.

O preenchimento, ou não, desses requisitos, bem como a suficiência ou a insuficiência dos

créditos do embargante para fazer frente às dívidas existentes junto ao Fisco fazem parte do mérito dos embargos e resultarão, ao final, em julgamento de procedência ou improcedência.

Nesse sentido, leciona Fredie Didier Jr., em parecer [1] que trata especificamente do alcance da proibição do art. 16, § 3º, da LEF:

“Aqui vale destacar que, da interpretação do citado acórdão, não é possível concluir que o STJ tenha permitido apenas a alegação de compensação precedida de ação judicial autorizando a repetição do indébito tributário, ou de crédito já reconhecido pela Fazenda Pública. Quando menciona que a compensação pode figurar como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal “máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário, e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário” o órgão julgador está reforçando a sua tese em relação ao caso concreto, em que, além de ter sido efetuada a compensação pelo contribuinte previamente à demanda, se configuraram todos essas outras situações.”

Cumpre ressaltar, ainda, que o aludido precedente vinculante não proíbe a alegação de compensação, em sede de embargos à execução fiscal, na hipótese em que a compensação apresentada ao Fisco pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, reste não homologada (ou não declarada). Ou seja, não se exige que a compensação tenha sido previamente homologada para que se permita a sua invocação nos embargos.

Isto porque, neste caso (compensação homologada na esfera administrativa), sequer haveria execução fiscal ajuizada, na medida em que o crédito tributário estaria extinto (art. 156, II, do CTN) na própria via administrativa. E não faria sentido limitar a inteligência do REsp nº 1.008.343/SP apenas a eventual equívoco da Administração Tributária ou da Procuradoria da Fazenda Nacional relacionado à cobrança de crédito extinto.

A propósito, cito trecho do voto vencedor proferido pela Desembargadora Federal Leticia De Santis Mello, no julgamento da apelação nº 0004439-74.2012.4.02.5001, da 4ª Turma Especializada deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Data de decisao 17/04/2017, Data de disponibilização 04/05/2017), submetido à sistemática do art. 942 do CPC:

“À toda evidência, a compensação passível de ser alegada será aquela não homologada na esfera administrativa, pois, afinal, na hipótese de homologação da compensação, as próprias autoridades fiscais reconhecem que o crédito tributário foi extinto, não havendo, assim, o ajuizamento de execução fiscal .” (grifos nossos)

Com efeito, tenho que é possível levar ao crivo do Judiciário, por intermédio dos embargos à execução fiscal, a alegação de compensação que deixou de ser homologada na esfera administrativa, cingindo-se a proibição do art. 16, § 3º, da LEF ao caso em que o executado pretende apresentar, pela primeira vez, um crédito que entende titularizar ao Judiciário.

Nesta linha, ensina Fredie Didier Jr. [2]:

“Vale destacar que o único requisito para que a alegação de compensação tributária prévia possa ser promovida nos embargos à execução fiscal é que a compensação tenha sido validamente declarada pelo contribuinte.

Assim, está equivocada a interpretação no sentido de que apenas as compensações homologadas na via administrativa poderiam ser arguidas como matéria de defesa nos embargos à execução fiscal (como ocorreu, por exemplo, nos julgamentos do AgInt no AREsp 1327944, do AgInt no REsp 1694942/RJ e do REsp 1724042 / RJ), considerando que só nesses casos haveria crédito líquido e certo.

(...)

A vedação contida no art. 16, § 3º, da Lei de Execução Fiscal não se aplica aos casos em que o débito executado se origina em razão de uma compensação rejeitada pelo Receita Federal no âmbito administrativo .

Como visto, o mencionado dispositivo tem o como objetivo vedar a extinção de crédito tributário via compensação nos autos de embargos à execução, mas não o de proibir a revisão do ato administrativo que não homologou compensação já promovida pelo contribuinte. Pleitear que a compensação seja promovida e alegar a sua realização são condutas distintas; apenas a primeira é objeto de vedação pela lei em questão .

Aqui, vale repetir parte do raciocínio exposto na parte teórica deste parecer para embasar a conclusão apresentada.

À época da edição da Lei de Execução Fiscal, a compensação tributária não era regulamentada; é preciso, portanto, compreender o sentido da proibição à época, considerando essa premissa. Há, como visto, duas interpretações possíveis: uma, no sentido de que apenas não é possível compensar na execução fiscal; outra, no sentido de que também não é possível alegar compensação feita antes da execução fiscal.

Embora a segunda interpretação – de que a lei proibiria inclusive a alegação de compensação feita antes da execução fiscal – seja possível, ela não faz sentido quando se considera que, à época da elaboração da lei, a regulamentação da compensação tributária administrativa sequer existia. Não há como se cogitar que a intenção do legislador tenha sido a de proibir alegação impossível, pois fundamentada em algo que não era previsto na lei.

Assim, parece, realmente, que o único sentido histórico possível para o dispositivo é o de impedir a promoção da compensação em sede de execução fiscal, de modo que não se pode utilizar do procedimento da execução fiscal para, em seu bojo, averiguar a existência de contracrédito para fins de compensação.

Ao que parece, portanto, o legislador quis que o contribuinte deixasse para promover a compensação tributária em âmbito próprio . Importante aqui ressaltar que essa interpretação é coerente não apenas

com o contexto histórico da Lei de Execução Fiscal, mas também com o conceito de compensação civil apresentado, que é contradireito e, portanto, não nega o crédito, apenas apresenta um outro crédito que o extingue: a lei proíbe a alegação desse contradireito, ou seja, algo semelhante à reconvenção em execução fiscal.

Não é por acaso que as proibições de reconvenção e compensação em execução fiscal vieram juntas, em um mesmo dispositivo. Como visto, havia grande confusão à época, doutrinária e jurisprudencial, entre a compensação civil e a reconvenção. Toda a confusão decorria do fato de a compensação civil ser um contradireito.

Note-se, porém, que, na alegação de compensação feita antes da execução fiscal, de forma administrativa – conduta que não foi proibida pela lei, segundo a sua correta interpretação –, a alegação de compensação é, na verdade, a alegação de que o crédito tributário já não existe mais; é, portanto, alegação de extinção do crédito tributário e, assim, ataque direto ao título executivo. Aqui, temos a aplicação do conceito de compensação tributária que, como visto, é forma de pagamento.

A partir do momento em que a compensação tributária foi regulamentada em nível federal, houve a sua transformação em um procedimento administrativo, de modo que a interpretação da lei no sentido de que proibia a alegação da realização de tal procedimento – que já não era razoável – deixou de fazer qualquer sentido.

Desta forma, a proibição de compensação na execução fiscal permanece, mas com o sentido estrito de proibir o exercício do direito de compensar na execução, e não o exercício do direito de alegar a compensação promovida na execução.

Como já se disse, não se deve confundir o exercício do direito de compensar feito administrativamente, que é como manda a lei, com o exercício do direito de compensar feito em execução, que a lei proíbe. Alegar, nos embargos, a compensação feita administrativamente não é exercer o direito de compensar, é dizer que, por conta de o direito de compensar já ter sido previamente exercido conforme a lei, não há mais crédito a executar; é, nesse caso, em última análise, alegar a extinção do credito tributário por um modo de pagamento e, por isso, questionar a executividade do título .

Não se trata, portanto, de reconvenção em execução fiscal, mas de matéria de defesa em execução.

Portanto a vedação do § 3º do art. 16 da Lei de Execução Fiscal não alcança os casos em que a compensação administrativa foi previamente realizada pelo contribuinte, sendo perfeitamente possível a sua alegação por meio de embargos à execução.

Considerando que, como visto, a compensação administrativa realizada pelo contribuinte pode ser recusada pela autoridade fiscal, se faz necessário destacar que, também nas hipóteses em que a homologação da compensação administrativa não é realizada pela

Administração Pública, sob qualquer fundamento, não se aplica a proibição do art. 16, § 3º, da Lei de Execução Fiscal.

Isso porque, também como já se disse, esse ato administrativo pode ser submetido à apreciação judicial, já que a compensação tributária não está submetida à discricionariedade da administração . Tratando-se, portanto, de ato administrativo vinculado, pode ser revisto pela autoridade judicial, caso fique demonstrado o equívoco na aplicação do Direito ao caso concreto .

Por outro lado, o crédito tributário que se origina de uma negativa do Fisco de homologar a compensação realizada pelo contribuinte pode ser questionado por meio da avaliação da validade do procedimento adotado que o produziu.

Em qualquer caso, portanto, em que a compensação não tenha sido aceita pela Receita Federal, é possível que a decisão administrativa seja objeto de apreciação judicial: nos casos em que há aplicação do Direito, para análise da adequação de tal aplicação, bem como nos casos em que há negativa de exame do pedido de compensação, para discussão acerca de tal negativa. Para que seja possível o exame da validade do ato administrativo em questão, portanto, basta que tenha havido o protocolo do pedido/declaração de compensação .

Desta forma, proibir que a decisão administrativa que não homologa a compensação administrativa, em qualquer caso, seja objeto de decisão judicial em embargos à execução seria ignorar que o ato de homologação é um ato administrativo, plenamente vinculado, que deve estar sujeito ao controle judicial. A lei não poderia ser interpretada dessa maneira.

Nesse caso – em que se alega a compensação tributária administrativa prévia não homologada em embargos à execução –, o contribuinte não está buscando promover a compensação por meio dos embargos à execução – exercendo um contradireito, portanto. Na verdade, considerando que a compensação já foi realizada previamente, busca uma decisão, nos embargos, relativa à validade dessa compensação administrativa anteriormente efetuada que, uma vez reconhecida, extinguirá o crédito tributário.

Aqui vale lembrar o que foi dito anteriormente: “ a liquidez e a certeza do crédito do contribuinte não significam que este deva ser necessariamente reconhecido pela autoridade fiscal ”. A compensação, portanto, não depende de reconhecimento do crédito pela Fazenda Pública.

Além disso, o requisito de liquidez e certeza do crédito é exigido quando da análise do pedido de compensação, e não como requisito de validade da sua declaração – suficiente para que seja alegada em embargos à execução, como se verá adiante –, já que o caput do art. 74 da Lei 9.430/1996 autoriza a compensação dos créditos "apurados pelo contribuinte".

Deste modo, não há qualquer impedimento para que o contribuinte,

quando cobrado por um débito decorrente da não homologação de compensação, venha a deduzir em juízo sua inexigibilidade, pela inexistência do crédito tributário, argumentando que o ato administrativo que recusou a compensação, por qualquer fundamento que seja, está equivocado. Inclusive para que se preserve o acesso à justiça, essa impugnação pode ser feita tanto em ação judicial de sua iniciativa quanto em resposta à execução fiscal, por meio justamente dos embargos à execução – mesmo porque os embargos à execução têm, para a maior parte do pensamento jurídico nacional, natureza de ação, sem qualquer vedação cognitiva em relação à discussão de validade de ato administrativo, inclusive quando esse ato decorrer de procedimento administrativo de compensação.

Por fim, convém lembrar que, caso a execução fiscal seja julgada em desfavor do contribuinte quanto ao ato administrativo que não homologou a compensação, a garantia, pressuposto para a oposição de embargos, provavelmente dará conta da extinção do débito tributário, não havendo, portanto, qualquer prejuízo à Fazenda Pública.” (grifos nossos)

Reforça esta conclusão o fato de a jurisprudência dos nossos Tribunais assentar a possibilidade de recebimento de embargos à execução fiscal como ação anulatória, quando falte à primeira algum dos seus requisitos (como a prévia apresentação de garantia, por exemplo). A título ilustrativo, cito o seguinte precedente:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. OMISSÃO. FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AÇÃO ANULATÓRIA.

1. Há omissão no acórdão em relação ao pedido alternativo formulado nas razões de apelação, no sentido de que à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa, da instrumentalidade e da economia processual, os embargos à execução podem ser recebidos e processados como ação cognitiva autônoma, motivo pelo qual passo a supri-la.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que é possível o recebimento dos embargos à execução como ação anulatória autônoma na hipótese em que os embargos à execução tenham a finalidade de obter declaração de ilegitimidade do débito fiscal e não tenha sido oferecido a garantia à penhora, porquanto ambas as ações têm natureza jurídica de ação cognitiva autônoma e a conversão encontra compatibilidade com os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual . Nesse sentido: STJ, 1ª Turma, RESP 200600109571, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE de 01/10/2009.

3. No caso em tela, constata-se que as alegações formuladas nestes embargos poderiam ser veiculadas em ação anulatória, simplesmente modificando-se o nome da petição. Por isso, deve-se prezar pela economia

processual e pelo intento de resgatar a vocação do processo para resolver o próprio conflito que surgiu na relação jurídica tributária, de modo que, invocando tais razões, se justifica o recebimento dos embargos à execução como ação autônoma desconstitutiva do crédito tributário.

4. Embargos de declaração conhecidos e providos para dar parcial provimento à apelação tão somente com o fim de cassar a sentença e receber os embargos à execução fiscal como ação anulatória, determinando o prosseguimento do feito em primeiro grau.”

(TRF da 2ª Região, AC 0504612-66.2011.4.02.5101, 3ª Turma Especializada, Rel. Juiz Federal Convocado Guilherme Bollorini Pereira, Data de decisao 26/01/2016, Data de disponibilização 29/01/2016)

Não bastasse isso, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a ocorrência de litispendência [3] entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC, o que denota haver certa fungibilidade entre tais demandas.

Portanto, não é razoável exigir que o contribuinte - que já tem contra si ajuizada a execução fiscal – ingresse com ação anulatória para discutir a validade do encontro de contas rejeitado na esfera administrativa, enquanto poderia fazê-lo nos próprios embargos.

Entretanto, embora reconheça admissível a alegação da compensação no caso em tela, tenho que não restou demonstrada, de forma cabal, que os alegados créditos são suficientes para abarcar a integralidade da dívida cobrada na execução fiscal.

Nesse sentido, consta no laudo pericial que não foi apresentada toda a documentação solicitada pelo expert, estando, ainda, ilegíveis vários dos documentos apresentados e outros sequer foram entregues na íntegra, razão pela qual se conclui que a prova produzida nos autos suficiente para desconstituir a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa.

Isto posto, voto no sentido da admissibilidade da alegação da compensação no caso vertente, mas NEGO PROVIMENTO ao recurso, por não ter restado demonstrado que os créditos titularizados pela embargante são suficientes para serem compensados com a dívida cobrada na execução fiscal.

É como voto.

CLÁUDIA MARIA PEREIRA BASTOS NEIVA

Desembargadora Federal

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[1] Parecer033/2019. Consulentes: Raízen Combustíveis S/A e Shell Brasileiro Petróleo Ltda., juntado ao processo nº 0508226-79.2011.4.02.5101.

[2] Op. Cit.

[3] Nesse sentido: REsp 1804582/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 21/05/2019.

Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/846315119/apelacao-ac-5120357720114025101-rj-0512035-7720114025101/inteiro-teor-846315126

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