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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

VICE-PRESIDÊNCIA

Julgamento

Relator

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Documentos anexos

Inteiro TeorTRF-2_REOAC_00020483920094025103_56ccd.pdf
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Inteiro Teor

Remessa Ex Offício - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : XXXXX-39.2009.4.02.5103 (2009.51.03.002048-8)

RELATOR : Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

PARTE AUTORA : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADOR : Procurador Regional da República

PARTE RÉ : PORTO DO AÇU OPERAÇÕES S.A. E OUTROS

ADVOGADO : RJ114072 - RICARDO HENRIQUE SAFINI GAMA E OUTROS

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Campos (XXXXX20094025103)

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ATOS ADMINISTRATIVOS EM CONSONÂNCIA COM A LEI VIGENTE À ÉPOCA. IMPOSSÍVEL DISCUTIR INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI REVOGADA.

1.Cuida-se de remessa necessária, em virtude de sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes, que julgou improcedente o pedido autoral, nos autos da ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal, em face de LLX AÇU Operações Portuárias S/A, LLX MINASRIO Logística Comercial Exportadora S/A, Instituto Estadual do Ambiente (INEA) e Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ).

2. Imperioso reconhecer a legitimidade ativa do Ministério Público Federal, para figurar no polo ativo da demanda, diante dos artigos 127 e 129 da CRFB, além das disposições indicadas na Lei Complementar nº 75/93. Da mesma forma, há inequívoco interesse da União, por se tratar de empreendimento situado na zona costeira, o que no remete ao reconhecimento da competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento da presente ação civil pública, de acordo com a previsão no artigo 109 da CRFB.

3 . Afasta-se, igualmente, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido suscitada pela ré, quanto à impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos discricionários.

4.As questões ambientais suscitadas foram resolvidas por meio de Termo de Ajustamento de Conduta.

5.É possível discutir a inconstitucionalidade, de forma incidental, em sede de ação civil pública, sem que configure usurpação da competência privativa do Supremo Tribunal Federal.Especificamente, em relação à alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/93, impende frisar que foi revogada expressamente pela Lei nº 12.815/2013, resultado da conversão da Medida Provisória nº 595/2012, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Desta forma, não é possível prosseguir com as discussões sobre o tema.

6 . Atos administrativos atenderam as exigências da lei vigente à época, devendo, portanto, prevalecer a presunção de legitimidade e de veracidade destes atos.

7. Remessa necessária conhecida e improvida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, decidem os membros da Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 06/11/2019 (data do julgamento).

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Desembargador Federal

Relator

Remessa Ex Offício - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : XXXXX-39.2009.4.02.5103 (2009.51.03.002048-8)

RELATOR : Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

PARTE AUTORA : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADOR : Procurador Regional da República

PARTE RÉ : PORTO DO AÇU OPERAÇÕES S.A. E OUTROS

ADVOGADO : RJ114072 - RICARDO HENRIQUE SAFINI GAMA E OUTROS

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Campos (XXXXX20094025103)

RELATÓRIO

1.Trata-se de remessa necessária, em virtude de sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes, que julgou improcedente o pedido autoral, nos autos da ação civil pública, tombada sob o nº XXXXX-39.2009.4.02.5103, proposta pelo Ministério Público Federal, em face de LLX AÇU Operações Portuárias S/A, LLX MINAS-RIO Logística Comercial Exportadora S/A, Instituto Estadual do Ambiente (INEA) e Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, objetivando, em breve síntese, que sejam anulados os atos administrativos da ANTAQ (Termo de Autorização nº 443/2008) e do INEA (Licença Prévia FE nº 012140/2006, Licença de Instalação FE nº 015170/2008e LI FE nº 0115171/2008) que autorizaram o empreendimento denominado “Complexo Portuário do Açu”, em construção no Município de SãoJoão da Barra/RJ.

2. A sentença exarada pelo Juiz da 1ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes, foi assim vertida:

Passo a decidir.2. Inicialmente, passo ao exame das preliminares arguidas pelos réus. 2.1. Da legitimidade ativa e do interesse do MPF. Ao que se vê, objetiva o Parquet Federal a anulação dos atos administrativos da ANTAQ (Termo de Autorização nº 443/2008) e do INEA (Licença Prévia FE nº 012140/2006, Licença de Instalação FE nº 015170/2008e LI FE nº 0115171/2008) que autorizaram o empreendimento denominado“Complexo Portuário do Açu”, atualmente em construção no Município de São João da Barra/RJ.No entender do órgão ministerial, a Lei nº 8.630/93, bem como aquela que a sucedeu (Lei nº 12.815/2013), as quais, no geral, disciplinam a exploração de portos e instalações portuárias, estariam acoimadas de inconstitucionalidades, “vez que a figura dos ‘terminais de uso privado’ permanecem na legislação infraconstitucional para permitir que a atividade portuária no Brasil possa ser explorada por particulares, sem qualquer delegação estatal, ferindo de morte o precitado art. 21, inciso XII, alínea ‘f’, daCF/88” (fl. 2012). Por outro lado, aduz que, em razão de se situar a área de construção do Terminal Portuário em faixa terrestre de Zona Costeira, que é patrimônio nacional (art. 225, § 4º, da CF), deveria o empreendimento ser licenciado pelo IBAMA, e não pelo INEA (fls. 1875/1878). A pertinência subjetiva do órgão ministerial federal exsurge, assim, da afirmação da competência do IBAMA para proceder ao licenciamento ambiental do empreendimento. Em sentido semelhante, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o licenciamento pelo IBAMA (ou por órgão estadual,mediante seu consentimento expresso ou tácito) de obra ou empreendimento em que ocorreu ou poderá ocorrer o dano ambiental justifica, de plano, a legitimação de agir do Ministério Público Federal. Se há interesse da União aponto de, na esfera administrativa, impor o licenciamento federal, seria no mínimo contraditório negá-lo para fins de propositura de Ação

Civil Pública”(STJ- REsp nº 1057878, 2ª T., Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 21/08/2009).Em arremate, como foi bem ressaltado na decisão das folhas 1425/1438, ainda que timidamente ferida, subsiste a questão atinente à tutelado meio ambiente, sendo certo que o cogitado dano estaria ocorrendo em terreno abrangido pela faixa terrestre de Zona Costeira, patrimônio nacional,nisto se escorando o interesse público federal.Tais alegações conduzem à pertinência subjetiva do Ministério Público Federal, consoante o disposto no art. , III, a e d, da Lei Complementar nº 75/93:Art. 5º. São funções institucionais do Ministério Público da União:(...) III – a defesa dos seguintes bens e interesses:a) o patrimônio nacional;(...) d) o meio ambiente;(...) Sob outro viés, também se constata a presença de interesse de agir,pois existe necessidade de invocação da prestação jurisdicional e utilidade no seu resultado, considerando a recusa dos réus em anular os atos administrativos em epígrafe, com a paralisação do empreendimento. Também é adequada a via eleita, tendo em vista que a ação civil pública é servil à tutelado meio-ambiente e do patrimônio público, como dispõe a Lei º 7.347/85:Art. 1º. Regemse pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:I - ao meio-ambiente;(...) VIII – ao patrimônio público e social. Deve ser ressaltado, outrossim, o questionamento atinente à ausência de licitação, o que denota a pertinência subjetiva do órgão ministerial e viabiliza a utilização da ação civil pública, fulcrada na tutela do patrimônio público (art. , VIII, da Lei nº 7.347/85), como já teve oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DANO AO ERÁRIO.LICITAÇÃO. ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE.1. O Ministério Público é parte legítima para propor Ação Civil Pública visando resguardar a integridade do patrimônio público (sociedade de economia mista) atingido por contratos de efeitos financeiros firmados sem licitação. Precedentes.2. Ausência, na relação jurídica discutida, dos predicados exigidos para dispensa de licitação. 3. Contratos celebrados que feriram princípios norteadores do atuar administrativo: legalidade, moralidade, impessoalidade e proteção ao patrimônio público.4. Contratos firmados, sem licitação, para a elaboração de estudos,planejamento, projetos e especificações visando a empreendimentos habitacionais. Sociedade de economia mista como órgão contratante e pessoa jurídica particular como contratada. Ausência de características específicas de notória especialização e de prestação de serviço singular.5. Adequação de Ação Civil Pública para resguardar o patrimônio público, sem afastamento da ação popular. Objetivos diferentes.6. É imprescritível a Ação Civil Pública visando a recomposição do patrimônio público (art. 37, § 5º, CF/88).7. Inexistência, no caso, de cerceamento de defesa. Causa madura para que recebesse julgamento antecipado, haja vista que todos os fatos necessários ao seu julgamento estavam, por via documental,depositados nos autos.8. O fato de o Tribunal de Contas ter apreciado os contratos administrativos não impede o exame dos mesmos em Sede de Ação Civil Pública pelo Poder Judiciário.9. Contratações celebradas e respectivos aditivos que não se enquadram no conceito de notória especialização, nem no do serviço a ser prestado ter caráter singular. Contorno da exigência de licitação inadmissível. Ofensa aos princípios norteadores da atuação da Administração Pública.10. Atos administrativos declarados nulos por serem lesivos ao patrimônio público. Ressarcimento devido pelos causadores do dano.11. Recurso do Ministério Público provido, com o reconhecimento de sua legitimidade.12. Recursos das partes demandadas conhecidos parcialmente e, na parte conhecida, improvidos.( REsp 403.153/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2003, DJ 20/10/2003, p. 181) Em arremate, impende considerar o fato

de já terem sido rejeitadas as preliminares referentes à ilegitimidade ativa ad causam e ausência de interesse de agir, a teor da decisão das folhas 1425/1438, mantida em sede recursal, conforme cópia de decisão monocrática (art. 557, do CPC) adunada nas folhas 1868/1872.Preliminar que resta afastada. 2.2. Da possibilidade jurídica do pedido. A preliminar de impossibilidade jurídica dos pedidos relativos aos atos administrativos em comento foi apresentada pela ré LLX Minas-Rio Logística Comercial Exportadora S/A (fls. 1610/1647), por considerar incabível a intervenção do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos discricionários.Quanto ao tema, “É cediço que a possibilidade jurídica do pedido afere-se não pela previsão do mesmo no ordenamento, mas pela vedação do que se pretende via tutela jurisdicional, por isso que, em tema de direito processual, máxime quanto ao acesso à Justiça, vige o princípio da liberdade, sendo lícito pleitear-se o que não é vedado” (STJ- REsp nº 677585/RS, rel. Min.Luiz Fux, DJ 13.02.2006).Referida condição, ademais, foi abolida pelo Novo Código de Processo Civil (art. 17, da Lei nº 13.105/15), que, ante a sua eventual confirmação, optou pela improcedência da postulação, pelo que se observa da Exposição de Motivos do referido Código.Assim, em razão de ser admissível a anulação judicial de atos administrativos em geral, evidencia-se que o eventual reconhecimento da impossibilidade de ingerência judiciária no tema reside na própria aferição da questão de fundo, conduzindo, eventualmente, à improcedência da prédica autoral, sem importar carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido. Rejeito, portanto, a referida preliminar. 2.3. Da coisa julgada em relação ao Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). Após compulsar os documentos adunados com a contestação da ré LLX Minas-Rio Logística Comercial Exportadora S/A (fls. 1648/1706,compendiados no Apenso IV), constata-se que a questão ambiental já foi integralmente resolvida por meio do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) que foi celebrado entre o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, a antiga Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente (FEEMA) e a MPC– Mineração Pesquisa e Comércio Ltda (fls. 1698/1706).A empresa MPC – Mineração Pesquisa e Comércio Ltda, de acordo com aqueles documentos, veio a se tornar a sociedade por ações de capital fechado MMX Minas-Rio Mineração S/A (fls. 1654/1657), que, posteriormente,foi cindida em duas novas sociedades: LLX Minas-Rio Logística S/A e LLX Açu Operações Portuárias S/A (fls. 1674/1680), as quais ora figuram como rés na presente ação civil pública.O referido Termo de Ajustamento de Conduta considerou estar a então empresa MPC “em processo de implantação de um terminal portuário de uso privativo misto na região de São João da Barra, para a qual foram expedidas as Licenças Prévia (LP) e de Instalação (LI) pelo órgão ambiental estadual” (fl. 1698).O TAC teve por objeto exatamente a complementação dos competentes Estudos de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto Ambiental (EIA-RIMA) referentes ao empreendimento em causa (fl. 1698), sendo homologado por sentença judicial proferida no âmbito da ação civil pública nº2007.053.000288-0, que tramitou perante a 2ª Vara da Comarca de São João da Barra (fls. 1705/1706) e transitou em julgado em 09/11/2009, conforme consulta processual ao site do respectivo Tribunal de Justiça junto à internet.Com efeito, o TAC tem sido definido pela doutrina como um compromisso “lavrado em termo, e nele se contém uma obrigação de fazer ou não fazer; é ele tomado por um dos órgãos públicos legitimados à propositurada ação civil pública ou coletiva, e mediante esse instrumento, o causador do dano a interesses transindividuais (meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, ordem urbanística etc.) se obriga a adequar sua conduta às exigências da lei, sob pena de cominações já pactuadas no próprio instrumento, o qual terá força de título executivo extrajudicial” (MAZZILLI, Hugo. Compromisso de Ajustamento de Conduta: Evolução e Fragilidades – Atuação do Ministério Público, p. 2.

Disponível

em:http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/download/ 223/253).Ressalte-se que, no caso em que o TAC é firmado no bojo de uma determinada ação coletiva, caberá ao magistrado homologar o acordo, caso entenda estarem preenchidos todos os requisitos pertinentes, resolvendo a questão por meio de sentença proferida no âmbito da própria ação coletiva em tela. Ou, ainda, o órgão legitimado poderá requerer a desistência da ação judicial, tendo em vista a solução alcançada extrajudicialmente. Contudo, é recomendável que o TAC seja efetivamente homologado pelo Juízo, caso emque o Poder Judiciário poderá verificar se foram cumpridos todos os quesitos,mormente em se tratando de TAC que envolva proteção de direitos transindividuais, dos quais nem mesmo o legitimado para a ação coletiva pode dispor.Questão relevante afeta a esta problemática é a relativa aos efeitos que essa sentença homologatória produzirá, em especial no que diz respeito à coisa julgada.Inicialmente, no que diz respeito à coisa julgada em ações coletivas,o art. 103 do CDC dispõe que “a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes,exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo únicodo art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81”.Como nos ensina ALUÍSIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES:(...) a extensão dos efeitos decorre, nos dois primeiros incisos, da indivisibilidade do objeto, na medida em que não poderá ser fracionado em relação interessados, indeterminados no caso dos interesses difusos – por isso erga omnes – e limitados ao grupo,categoria ou classe. (...) A extensão dos efeitos foi regulada, emparte, secundum eventum litis, ou seja, dependendo do resultado do julgamento. No caso de o pedido ser julgado procedente, haverá sempre a ampliação subjetiva da eficácia. Mas, do contrário, quando a pretensão for negada, o tratamento será diverso, conforme esteja em jogo interesses essencialmente coletivos (interesses difusos oucoletivos em sentido estrito) ou individuais homogêneos. Em relação aos primeiros, o pedido julgado improcedente não será vinculativo, para todos os interessados e legitimados, apenas se o resultado desfavorável decorrer da falta ou insuficiência de provas.(MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e os Meiosde Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional.São Paulo: RT, 2012, PP. 263-264).Por sua vez, o art. 16 da Lei nº 7.347/85 dispõe que a sentença “fará coisa julgada erga omnes, nos termos da competência territorial do órgão prolator”. A este respeito, muito se tem discutido sobre a revogação deste dispositivo pelo art. 103 do CDC, defendida por grande parte da doutrina, bem como sobre a total incoerência na limitação dos efeitos da sentença à competência territorial do julgado. Isso porque tal determinação desconsidera por completo a indivisibilidade do próprio interesse ou direito em jogo, não sendo absolutamente possível o seu fracionamento para atingir apenas parte dos interessados.Reconhecendo esta incongruência, a Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, quando, em 2011, julgou, pela sistemática dos recursos repetitivos, a questão acerca da limitação territorial pretendida, ocasião em que foi decidido que “a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais,como é de conhecimento comum, correlacionam-se com os ‘limites da lide e das questões decididas’ (art. 468, CPC) (...). A questão principal, portanto, é de alcance objetivo (‘o que’ se decidiu) e subjetivo (em relação ‘a quem’ se decidiu), mas não de

competência territorial”.O acórdão foi assim ementado:DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO XBANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.EXECUÇÃO⁄LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE.ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE.REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS.INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficáciada sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e474, CPC e 93 e 103, CDC).1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação⁄execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494⁄97.2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.(STJ- REsp nº 1.243.887, Corte Especial, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 12/12/2011) Assim, tratando-se de tutela coletiva, os efeitos da sentença deverão ser observados em relação à própria amplitude do direito ou interesse transindividual em jogo, considerando a sua natureza indivisível,independentemente da competência territorial do Juízo que a prolatou.Ademais, em caso de procedência, a sentença fará coisa julgada erga omnes,e, se improcedente, fará coisa julgada erga omnes apenas se não foi por falta de provas (art. 103, CDC, e art. 16, Lei nº 7.347/85).Como ensina MANCUSO, “no âmbito da jurisdição coletiva, desde que promanada de juiz competente, deva ter eficácia até onde se irradie o interesse objetivado, e por modo a se estender a todos os sujeitos concernentes. Assim se dá por conta do caráter unitário desse tipo de interesse, a exigir uniformidade do pronunciamento judicial” (MANCUSO,Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: Em defesa do meio ambiente, do patrimônio, cultura e dos consumidores. São Paulo: RT, 2002, p. 298).No mesmo sentido, ANDRÉ DOS SANTOS CARVALHO RAMOSlembra que a técnica adotada no CDC e na Lei nº 7.347/85 “dá substância ao princípio constitucional da universalidade da jurisdição e do acesso à justiça. E a decorrência do tratamento coletivo das demandas é o sistema de substituição processual (ou legitimação adequada, concorrente e disjuntiva), que possibilita a tutela destes interesses transindividuais por entes como o Ministério Público.Se o autor é substituto processual de todos os interessados, não se podem limitar os efeitos de sua decisão judicial àqueles que estejam domiciliados no estrito âmbito da competência territorial do Juiz” (RAMOS, André de Carvalho.A abrangência Nacional de Decisão Judicial em Ações Coletivas: o caso da lei9.494/97. Revista dos Tribunais, ano 87, vol. 755, set. 1988).Não é difícil perceber que a ação civil pública, ao propiciar o acesso à justiça de um largo espectro de conflitos metaindividuais, não pode ter mitigada a eficácia erga omnes da coisa julgada que aí se produza, porque do contrário, em vez de se pacificar o conflito, acabar-se-á por prolongá-lo ou acirrá-lo, ante a previsível prolação de comandos judiciais diversos, senão já contraditórios. Se na jurisdição singular é compreensível que a coisa julgada deva se limitar aos que foram parte na lide, tal conexão não é aplicável às

ações de finalidade coletiva, onde o bem tutelado é metaindividual e o autor da ação não é o titular do interesse objetivado, mas sim um seu representante institucional: um ente político, uma associação, o Ministério Público, um órgão estatal.Feitas tais considerações, resta saber se a sentença que homologa o TAC produz efeitos erga omnes. Entendo que sim, observada a indivisibilidade e abrangência do direito ou interesse transindividual objeto do termo de ajustamento de conduta, bem como o disposto nos artigos 269, incisoIII e 468 do CPC e o art. 103 do CDC: Art. 269. Haverá resolução de mérito:(...) III – quando as partes transigirem;Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas.Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:I -erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso Ido parágrafo único do art. 81;II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe,salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso IIdo parágrafo único do art. 81;III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, parabeneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso IIIdo parágrafo único do art. 81.§ 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.§ 2º Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.§ 3º Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.Tal entendimento é corroborado pela doutrina, a exemplo de ANALUIZA NERY (NERY, Ana Luiza de Andrade. Compromisso de Ajustamento de Conduta. São Paulo: RT, 2012, p. 231), para quem o compromisso de ajustamento homologado em juízo por sentença de mérito (art. 269, III, doCPC), seguirá o regime da coisa julgada estatuído no art. 103 do CDC, uma vez que a transação homologada integra a sentença de mérito, produzindo coisa julgada material.Para a referida autora, mesmo quando o ajustamento for extrajudicialmente celebrado, tem eficácia erga omnes ou ultra partes, a depender da natureza e abrangência do objeto da transação.Este ponto é polêmico, e a doutrina sobre ele diverge. Perfilho, no entanto, o entendimento de GEISA RODRIGUES, que defende que “a existência do compromisso é um óbice à propositura de uma ação civil pública genérica , versando sobre os mesmos fatos, pois impede o legítimo exercício do direito de ação” (RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.140, g.n.).Neste ponto, importa considerar que, como se trata da defesa de direitos transindividuais, não é incomum que um mesmo direito ou interesse possa ser tutelado por mais de um ente legitimado. Assim, são legitimados ativamente para a defesa judicial dos direitos transindividuais o Ministério Público, a União, os Estados, Distrito Federal e Municípios, as autarquias,empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista, as associações, e, mais recentemente, a Defensoria Pública (art. da Lei nº 7.347/85, alterado pela Lei nº 11.448/07).Por sua vez estabelece o § 6º do art. da Lei nº 7.347/85 que “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título

executivo extrajudicial”.Isso significa que não são todos os legitimados à ação civil pública ou coletiva que podem tomar compromisso de ajustamento, mas só aqueles que somam à sua condição de legitimados ativos a condição de órgãos públicos, ou seja, quando se tratar de órgãos pelos quais o Estado administre o interesse público, ainda que da chamada administração indireta (como autarquias, fundações públicas ou empresas públicas), nada obstando a que tomem compromissos de ajustamento quando ajam na qualidade de entes estatais (quando prestem serviço público).Com relação à natureza da atuação desses órgãos na celebração de TAC, GEISA RODRIGUES sustenta, em balizada obra sobre o tema, que na celebração do acordo os órgãos públicos e o Ministério Público atuam como verdadeiros substitutos, vez que “no acordo extrajudicial não é o direito próprio do Estado que está em jogo, e por isso consideramos cabível considerar essa legitimidade como uma espécie de substituição, pois os órgãos legitimados atuam em nome próprio quando celebram os ajustes, para favorecer a esfera jurídica de outros” (RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.140).Como decorrência, o TAC vincula os colegitimados para a açãocoletiva, em especial quando homologado judicialmente . No entanto, tal vinculatividade não retira de todo a possibilidade de impugnação do TAC na via judicial, devendo, para tanto, ser devidamente apontados vícios ou irregularidades na sua celebração.Para ANA LUIZA NERY (Op. Cit., PP. 249-254), o compromisso de ajustamento de conduta repercute na esfera jurídica das partes que o subscreveram e, ainda, na dos demais colegitimados à celebração do ajustamento, que não figuraram como parte no negócio. Defende, com acerto,que para a celebração do compromisso de ajustamento de conduta deveria haver uma ação uníssona e coordenada dos colegitimados à propositura da ação civil pública. No entanto, sabe-se que na prática tal coordenação, apesar de desejada, é muito difícil de ser alcançada, vez que já se afigura demasiado complexo negociar os termos do compromisso com uma das entidades colegitimadas, quanto mais com todos os legitimados.Para a referida autora, uma vez tendo sido celebrado compromisso de ajustamento de conduta entre o particular e órgão público legitimado, não hápossibilidade de outro colegitimado desconsiderá-lo sob o argumento de quenão concorda com seus termos, em respeito à própria segurança jurídica par o cumprimento do ajuste. Admite, contudo, que essa impugnação torna-se possível quando a situação lesiva ou ameaçadora aos interesses tutelados no compromisso de ajustamento de conduta reclame o atendimento a outras exigências que não foram estabelecidas no compromisso, ou seja, que o que restou acordado no compromisso de ajustamento seja insuficiente para a completa defesa dos direitos metaindividuais protegidos.Nesses termos, a Administração Pública ou qualquer colegitimado poderia se insurgir contra ajustamento já celebrado, mas, neste caso, deverá fazê-lo de forma justificada, devendo conter as razões concretas da impugnação, bem como a demonstração estruturada de mal ferimento a preceitos de direito transindividual que o compromisso encerraria, e que justificariam sua renegociação ou complementação. Portanto, a simples discordância, não fundamentada, de colegitimado em face de compromisso de ajustamento de conduta celebrado entre as partes não deve ser admitido, pois viola os princípios da moralidade, da boa-fé objetiva e da segurança jurídica, enão obriga, por si só, a sua complementação.Ou seja, quando algum colegitimado entender pela necessidade de complementação do compromisso no que for pertinente à proteção ou reparação dos direitos transindividuais, por entender não terem estes restado eficazmente protegidos por meio do acordo, poderá promover ação civil pública que englobe outras exigências que não aquelas que constaram do ajustamento, justificando, não podendo, por outro lado, simplesmente desconsiderar as obrigações pactuadas entre as partes,

como se o acordo nunca tivesse sido celebrado. Ainda, quando entender que se trata de hipótese de manifesta inadequação da solução negociada pelas partes no compromisso de ajustamento de conduta, o colegitimado poderá promover medida judicial para o fim de desconstituir o ajustamento celebrado, comprovando a alegada inadequação.Acrescente-se que, após celebrado o compromisso de ajustamento de conduta entre o órgão público e o particular, a propositura de ação civil pública deve ser considerada excepcional, pois se pressupõem a regularidade e a adequação da transação anterior.Isso porque, ainda segundo GEISA RODRIGUES, o TAC, embora não importe renúncia de direitos por parte do órgão público que toma o compromisso, também vincula os colegitimados à ação civil pública em tudo aquilo que já esteja solucionado pelo compromisso . Segundo a ilustre autora, “os outros colegitimados se vinculam ao ajuste daquela conduta específica e só podem adotar alguma medida judicial contra o obrigado se invalidarem o compromisso.” RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense,2011, p. 187).Prossegue, mais além, afirmando o seguinte:Sendo a legitimidade para celebrar o ajuste de conduta plural, e não plenamente coincidente com a legitimidade processual para defesados direitos transindividuais, devemos indagar quais as decorrências processuais para os legitimados que não participaram do ajuste, ou seja: o ajuste impõe algum tipo de limitação à defesa judicial dos fatos objeto do compromisso?A doutrina se divide quanto a este ponto, mas consideramos que aexistência do compromisso é um óbice à propositura de uma açãocivil pública genérica, versando sobre os mesmos fatos, pois impede o legítimo exercício do direito de ação. O compromisso, inclusive pela sua natureza de título executivo extrajudicial, tem que ter um mínimo de estabilidade e oferecer agarantia ao compromissário de que se configura uma verdadeira alternativa à jurisdição .(op. cit., p. 203, g.n.) Não obstante, ainda segundo a doutrina, o TAC deve ser entendido como uma garantia mínima para os lesados transindividualmente considerados ,podendo ser, naturalmente, complementado por outras garantias a serem estabelecidas até mesmo por ações judiciais, movidas quer individualmente pelos lesados, quer pelos colegitimados à ação civil pública. Essas garantias,no entanto, devem ser vistas como complementares àquilo que foi acordado noTAC, devem ir além, não podendo significar o pleito daquilo que já foi exaustivamente tratado, como parece ser o caso.Na espécie, entendeu o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em síntese, que os estudos de impacto ambiental referentes à autorização de construção do empreendimento denominado “Complexo Portuário do Açu”, deveriam ser complementados da seguinte forma (1699/1704): Cláusula 1ª A Compromissária obriga-se a encaminhar à 1ª Promotoria de tutela Coletiva do Núcleo Campos (1ª PJTC/Campos) a metodologia de disposição de material arenoso proveniente do mar (aterro hidráulico),informando, ainda, a solução que será dada, caso se conclua, no estudo acima descrito, que a concentração de cloreto no material a ser depositado nas cavas impacta negativamente os aquíferos da região. Parágrafo Único: As medidas necessárias ao cumprimento das obrigações acima descritas serão iniciadas em noventa dias, sob pena de multa diáriade R$ 1.000,00 (um mil reais), enquanto perdurar, com correção monetária (índice INPC/IBGE ou outro que o substitua), juros de 1%ao mês e multa de 2% sobre o montante devido, a ser revertida parao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Cláusula 2ª A Compromissária obriga-se a encaminhar à 1ª PJTC/Campos estudo de impacto do empreendimento no sistema rodoviário, incluindo contagem classificada de veículos para um dia típico, análise de capacidade das vias de acesso (recomendase o método HCM),definição do nível de serviço atual das vias de acesso nas horas críticas, estimativa de geração de tráfego de caminhões durante as obras, após o início da operação do

terminal portuário de uso privativo misto e no cenário futuro de 15 anos (considerando o adensamento urbano e industrial da área retro-portuária) e, por fim,projeção dos níveis de serviço das vias ao se alocar o tráfego estimado nas fases de construção, operação do terminal portuário de uso privativo misto e após 15 anos. Parágrafo 1º: O estudo citado nesta cláusula, cujo objetivo será o de avaliar a exata dimensão do impacto que a atividade da Compromissária trará na malha viária e, ainda, propor medidas para mitigá-lo, contemplará propostas de melhorias nas vias de acesso e de medidas mitigadoras eficientes. Parágrafo 2º: Com o objetivo de emprestar celeridade aos trâmites e,primordialmente, para fins de compatibilização das medidas propostas pela Compromissária com a engenharia de tráfego de toda a malha, cuja competência é do DNIT e DER e, considerando ainda que qualquer alteração que a Compromissária se disponha a fazer deverá ser previamente analisada e autorizada por tais órgãos,cumprirá ao Ministério Público, no prazo de 30 dias, contado do recebimento dos trabalhos, submeter-lhes o resultado e as propostas oferecidas, de forma que tais órgãos venham a se manifestar quanto à sua conveniência e adequação. Parágrafo 3º: As medidas necessárias ao cumprimento da obrigação acima descrita serão iniciadas em noventa dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais), enquanto perdurar, com correção monetária (índice INPC/IBGE ou outro que o substitua), juros de 1% ao mês emulta de 2% sobre o montante devido, a ser revertida para o Fundode Defesa de Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Cláusula 3ª: A Compromissária obriga-se a encaminhar à 1ª PJTC/Camposanálise de risco para transporte das pedras necessárias à montagemdas instalações no mar. Parágrafo Único: As medidas necessárias ao cumprimento da obrigação acima descritaserão iniciadas em noventa dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais), enquanto perdurar, com correção monetária (índice INPC/IBGE ou outro que o substitua), juros de 1% ao mês emulta de 2% sobre o montante devido, a ser revertida para o Fundonde Defesa de Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Cláusula 4ª: A Compromissária obriga-se a suprir o EIARIMA do empreendimento em exame, informando à 1ª PJTC/Campos as perspectivas de aumento da zona de proibição de pesca e das espécies de peixes,bem como quais serão as medidas compensatórias para a hipótesede danos à coletividade dos pescadores. Parágrafo Único: As medidas necessárias ao cumprimento das obrigações acima descritas serão iniciadas em noventa dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), enquanto perdurar, com correção monetária (índice INPC/IBGE ou outro que o substitua), juros de 1%ao mês e multa de 2% sobre o montante devido, a ser revertida parao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Cláusula 5ª: A Compromissária obriga-se a recuperar os acessos abertos para se chegar à praia (os quais somente foram abertos para viabilizar a execução da obra), com remoção do aterro e recomposição da vegetação de restinga anteriormente existente, excluindo-se desta cláusula os aterros que continuarem a ser utilizados para trânsito após o encerramento da construção. Parágrafo 1º: As medidas necessárias ao cumprimento das obrigações acima descritas serão iniciadas em sessenta dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), enquanto perdurar, com correção monetária (índice INPC/IBGE ou outro que o substitua), juros de 1% ao mês e multa de 2% sobre o montante devido, a ser revertida parao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Parágrafo 2º: A primeira manutenção e a reposição de mudas, se houver necessidade, serão realizadas após o decurso de um ano, contado do início dos trabalhos, sob pena de incidir multa nos mesmos moldes fixados no § 1º desta cláusula. Parágrafo 3º: A segunda manutenção, para consolidação e fixação das mudas,será realizada após o decurso de dois anos, contado do início dos trabalhos, sob pena de incidir multa nos mesmos moldes fixados no § 1º desta cláusula. Cláusula 6ª: A Compromissária obriga-se a suprir o EIA-RIMA, informando à

1ªPJTC/Campos a existência de peixes nativos e espécies anuais nos corpos d’água temporários referidos no diagnóstico ambiental da área do terreno do empreendimento, limitando-se à área licenciada, objetodo EIA-RIMA. Parágrafo Único: As medidas necessárias ao cumprimento da obrigação acima descrita serão iniciadas em noventa dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais), enquanto perdurar, com correção monetária (índice INPC/IBGE ou outro que o substitua), juros de 1% ao mês emulta de 2% sobre o montante devido, a ser revertida para o Fundode Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Cláusula 7ª: A Compromissária obriga-se a suprir o programa de monitoramento das tartarugas marinhas, informando à 1ª PJTC/Campos quais serão as medidas compensatórias par a hipótese de impactos negativos a essas espécies. Parágrafo Único: As medidas necessárias ao cumprimento da obrigação acima descrita serão iniciadas em sessenta dias, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais), enquanto perdurar, com correção monetária (índice INPC/IBGE ou outro que o substitua), juros de 1% ao mês emulta de 2% sobre o montante devido, a ser revertida para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da LACP). Cláusula 8ª: A qualquer tempo, o Ministério Público e qualquer outro órgão de proteção ambiental poderão fiscalizar o cumprimento do presente termo de ajustamento de conduta. Cláusula 9ª: Este compromisso não inibe ou restringe, de forma alguma, as açõesd e controle, fiscalização e monitoramento de qualquer órgãoambiental, nem limita ou impede o exercício, por ele, de suas atribuições e prerrogativas legais e regulamentares. Cláusula 10: As questões decorrentes deste compromisso serão dirimidas no foro de São João da Barra/RJ. Cláusula 11: Este instrumento tem a natureza de título executivo extrajudicial,sujeito, portanto, à disciplina jurídica inerente à espécie. Cláusula 12: Uma vez assinado, este Termo será apresentado à 2ª Vara daComarca de São João da Barra/RJ, por onde corre a Ação CivilPública nº 2007.053.000288-0, para a sua consequente extinção.E, após os devidos esclarecimentos à pactuante sobre as consequências do não-cumprimento do acordo, por estarem assim combinados, firmam o presente compromisso. Nada mais havendo,deu-se por encerrado o presente termo, que segue assinado pelo Promotor, pelas testemunhas e pela Compromissária.Veja-se, portanto, que o TAC em questão disciplinou as medidas que deveriam ser adotadas para o suprimento do EIARIMA que, na hipótese vertente, apenas genericamente foi questionado.A par de todas as considerações doutrinárias sobre o termo de ajustamento de conduta, em termos de eficácia e validade perante os colegitimados, no caso em tela o que se observa é que não se trata simplesmente de um TAC celebrado extrajudicialmente entre o suposto causador do dano transindividual e o legitimado para a propositura da ação civil pública (in casu, o MPE/RJ), mas sim de um TAC firmado no âmbito de uma ação civil pública e que foi homologado por sentença judicial, a qual transitou em julgado em 09/11/2009.Trata-se, portanto, de uma sentença proferida em ação coletiva , aqual, pela própria natureza do dano envolvido, possui efeitos erga omnes , o que, obsta o novo exercício do direito de ação, em demanda coletiva que renova praticamente pedido anteriormente formulado.Assim, entendo haver óbice processual ao exame da alegação deque a construção do Complexo Portuário do Açu causaria significativos danos ambientais, sobretudo considerados os genéricos termos constantes da exordial, que não cuidaram ao menos de mencionar eventual descumprimento,ou mesmo, insuficiência, do Termo de Ajustamento de Conduta que já foi homologado naquela outra ação civil pública.Ademais, também não vislumbro ilegalidade no TAC celebrado (até mesmo porque passou pelo crivo do Poder Judiciário, sendo homologado por sentença transitada em julgado), pois a questão foi regulamentada de modo razoável.Como resultado, ante a ocorrência de coisa julgada em relação à ACP nº 2007.053.000288-0, resta prejudicado o argumento insurgente contra a construção do

Terminal Portuário sob o viés ambiental. 2.4. Do controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública Resolvida a questão ambiental, resta analisar a questão trazida pelo MPF e que diz respeito à suposta inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/93 e ilegalidade do Termo de Autorização nº 443/2008 da ANTAQ, as quais serviram de fundamento para a autorização do empreendimento "Complexo doAçu", ora objurgado.Sobre o cabimento do controle difuso de constitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ação civil pública, inclusive referindo a evolução do tema no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,bem preleciona DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR:Em razão, fundamentalmente, da eficácia erma omnes da sentença proferida em ação civil pública, alguns autores pregam a inidoneidade desta ação como meio de provocar o controle incidental de constitucionalidade dos atos do poder público. Alegam, em suma,que a ação civil pública, em face desses efeitos erga omnes,funcionaria como um sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, o que acarretaria, em consequência, uma usurpação da competência concentrada do Supremo Tribunal Federal ( CF, art. 102, I, a) ou dos Tribunais de Justiça dos Estados ( CF, art. 125, § 2º). O próprio Supremo Tribunal Federal, a princípio, adotou cegamente essa orientação doutrinária. Contudo, em arestos posteriores, a Corte foi mudando seu entendimento para admitir, em certos casos, a ação civil pública como meio idôneo de provocação de controle de constitucionalidade, desde que a questão constitucional configure simples questão prejudicial da pretensão deduzida.Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal firmou sua posição no sentido de que, tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos, é perfeitamente cabível a ação civil pública para provocar o controle incidental da constitucionalidade das leis ou atos normativos do poder público. Por outro lado, não caberia esta ação,se ela estiver preordenada a defender interesses ou direitos difusos ou coletivos, uma vez que, nessas hipóteses, a decisão a serprolatada teria efeito verdadeiramente erga omnes e teria a mesma eficácia de uma ação direta de inconstitucionalidade, pois alcançaria todos, partes ou não, na relação processual.Em que pese a consagração deste último entendimento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ousamos, todavia, dele dissentir. De feito, somos de opinião de que, independentemente deo interesse ou direitos tutelado ser difuso, coletivo ou individual homogêneo, sempre é possível o controle de constitucionalidade em sede de ação civil pública, desde que, evidentemente, a questão constitucional seja suscitada como mero incidente ou questão prejudicial do objeto principal da demanda. Nessa hipótese, a aferição da constitucionalidade está limitada ao caso concreto, servindo de simples fundamento ou causa de pedir da pretensão deduzida. Oobjeto da ação civil pública, portanto, não é a declaração de inconstitucionalidade, mas sim uma composição de um determinado conflito de interesses, isto é, de uma lide.Se assim o é, a controvérsia da constitucionalidade dos atos ou omissões do poder público a ser solucionada na ação civil pública,uma vez suscitada como um mero incidente ou questão prejudicial,não faz coisa julgada, a teor do art. 469, III, do Código de Processo Civil. Ora, se o desate da questão constitucional não faz coisa julgada, não há falar, em consequência, de coisa julgada erga omnes da declaração incidental da inconstitucionalidade de um ato ou de uma omissão do poder público, pois este fenômeno — coisa julgada erga omnes — se limita tão-somente à parte dispositiva da

sentença.Destarte, não procede o argumento habitualmente invocado de que aação civil pública, como instrumento de controle de constitucionalidade, é empregada como um substituto da ação direta de inconstitucionalidade, em face dos efeitos erga omnes da sentença nela proferida. A declaração incidental de inconstitucionalidade pronunciada na ação civil pública, não difere,em nada, daquela exprimida no mandado de segurança coletivo ou em outra ação de natureza coletiva ou individual. Ela é arguida simplesmente como um antecedente lógico e necessário à solução de

uma controvérsia e para propiciar a decisão a respeito do pedido formulado.Em decisao de 24 de dezembro de 2000, o Supremo Tribunal Federal firmou nova orientação, para admitir, sem restrições quanto ao interesse tutelado, a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do poder público, mesmo quando contestados em face da Constituição da Republica, desde que a controvérsia constitucional seja suscitada como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.(CUNHA JÚNIOR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed.,Bahia: Editora JusPodivm. 2008, pág. 794/797) O Plenário do Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de reafirmar a possibilidade de apreciação da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em ações coletivas, desde que a questão constitucional figure como causa de pedir e não pedido único e final. Confira-se:CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – IMPLEMENTO EESPÉCIES. Descabe confundir o controle concentrado de constitucionalidade com o difuso, podendo este último ser implementado por qualquer Juízo nos processos em geral, inclusive coletivo, como é a ação civil pública – precedentes: Recursos Extraordinários nº 424.993/DF, relator ministro Joaquim Barbosa, e511.961/SP, relator ministro Gilmar Mendes, acórdãos publicados,respectivamente, no Diário da Justiça eletrônico de 19 de outubro de 2007 e 13 de novembro de 2009.(STF- AgRg na RCL nº 8605, Plenário, Ministro MARCO AURÉLIO,DJe 07/11/2013) Perfilhando esta orientação, mostra-se possível o exame da constitucionalidade da Lei nº 8.630/93 na espécie, uma vez aduzida a questão apenas incidentalmente, como causa de pedir a anulação dos atos administrativos da ANTAQ (Termo de Autorização nº 443/2008) e do INEA (Licença Prévia FE nº 012140/2006, Licença de Instalação FE nº 015170/2008e LI FE nº 0115171/2008) que autorizaram o empreendimento denominado“Complexo Portuário do Açu”, atualmente em construção no Município de São João da Barra/RJ. 2.5. Do interesse relativo à declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/93 A ré LLX Açu Operações Portuárias S/A referiu a insubsistência de interesse jurídico do MPF quanto à declaração de inconstitucionalidade da Leinº 8.630/93, tendo em vista a edição de Diploma Legal mais recente (Lei nº 10.233/01), que não foi alvo de impugnação pelo parquet federal.De acordo com a ré (fls. 918/919):Estabelece o inciso I do artigo 12 da Lei nº 10.233/01 que:“constituem diretrizes gerais do gerenciamento da infraestrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre: I – descentralizar as ações, sempre que possível, promovendo sua transferência a outras entidades públicas, mediante convênios de delegação, ou a empresas públicas ou privadas, mediante outorgas de autorização ,concessão ou permissão, conforme dispõe o inciso XII do art. 21 da Constituição Federal; (...)” (sem grifos no original).O inciso V do artigo 13 da Lei nº 10.233/01, por sua vez, esclarece que as outorgas serão concedidas sob a forma de “autorização,quando se tratar de prestação não regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros, de prestação de serviço de transporte aquaviário, ou de exploração de infraestrutura de uso privativo”. E a aplicação do artigo 13 é feita segundo as diretrizes do artigo 14 da Lei nº 10.233/01, dependendo de autorização a“construção e operação de terminais de uso privativo, conforme disposto na Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993”. Já os artigos 43 a 49 da referida Lei nº 10.233/01 regulam pormenorizadamente o regime das autorizações, como será visto em capítulo adiante.A Lei nº 10.233/01 é, pois, o diploma legal mais recente, específico e,portanto, o mais relevante à questão da exploração de terminais de uso privativo no regime de autorização, em detrimento da Lei dos Portos. Contempla todas as diferenças de tratamento legal entre os regimes de concessão, permissão e autorização de atividades portuárias, detalhando bastante o regime de outorga, funcionamento e manutenção de

cada um destes, podendo sobreviver autonomamente à revogação e a eventual declaração de inconstitucionalidade da Lei dos Portos.Dessa forma, o MPF é carecedor de ação, no que tange à declaração incidental de inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei dos Portos.A Lei nº 10.233/01, a despeito de referir a concessão de autorizaçãopara a exploração de infraestrutura de uso privativo (art. 13, V, c), bem como para a construção e exploração de instalações portuárias (art. 14, III, c), em nada excepciona o disposto na Lei dos Portos. Ademais, o caput de ambos os artigos (13 e 14) expressamente faz ressalva do disposto na legislaçãoespecífica, a qual, no caso, era a Lei nº 8.630/93, hoje, Lei nº 12.815/13.Dessa forma, dispunha a Lei nº 10.233/01, em sua redação originária:Art. 13. Ressalvado o disposto em legislação específica , as outorgas a que se refere o inciso I do caput do art. 12 serão realizadas sob a forma de:(...) V – autorização, quando se tratar de prestação não regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros, de prestação de serviço de transporte aquaviário, ou de exploração de infraestrutura de uso privativo. Art. 14. Ressalvado o disposto em legislação específica , o disposto no art. 13 aplica-se conforme as seguintes diretrizes:(...) III – depende de autorização:(...) c) a construção e a exploração de terminais portuários privativos.(sem grifos no original) Os dispositivos constantes daquela lei de 2001 mais se referem à competência fiscalizatória da ANTAQ, da ANTT e do DNIT, estabelecendo apenas diretrizes gerais a par daquelas constantes da Lei nº 8.630/93, no que tange à exploração de instalações portuárias, não tendo, assim, o condão de revogar ou modificar este Diploma Legal, como prevê a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 2º, § 2º, Lei nº 4.657/42):Art. 2º. § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a pardas já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.Deve ser destacado, ainda, que a Lei nº 8.630/93 somente veio a ser revogada pela Medida Provisória nº 595/2012, convertida na Lei nº 12.815/13,que teve vigência durante o processamento da presente demanda.Referida ocorrência, de toda sorte, também não prejudica o exame do pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade da lei revogada.Afora a hipótese de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, sabe-se que a subsistência da vigência da lei impugnada é crucial para a manutenção do interesse jurídico no âmbito da ação direta. Se a norma sobre a qual se controverte perde a sua vigência, não mais se admite a discussão abstrata da sua constitucionalidade, inserindo-se os efeitos por ela antes produzidos na esfera de interesse subjetivo de cada jurisdicionado, o que não é passível de exame pela via da ação direta de (in) constitucionalidade.Nessa linha, mostra-se iterativa a jurisprudência do SupremoTribunal Federal no afirmar a superveniente ausência de interesse de agir (ou perda de objeto, como se queira), na via do controle concentrado de constitucionalidade, ante a revogação da lei ou ato normativo sub examine:EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS DO DISTRITO FEDERAL QUE DISPÕEM SOBRE CARREIRAS E CARGOS PÚBLICOS. COMPETÊNCIA DO STF PARA JULGAMENTO. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DE DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. EXISTÊNCIA DE JULGAMENTO ANTERIOR SOBRE DISPOSITIVO LEGAL IMPUGNADO.PREJUDICIALIDADE RECONHECIDA. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS POR MEIO DE ASCENSÃO E TRANSPOSIÇÃO.INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF.SÚMULA 685 DO STF. OFENSA INDIRETA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.(...) II - A ação está prejudicada no que diz respeito ao pleito de reconhecimento da inconstitucionalidade dos arts. 3º da Lei distrital 66/1989 e 6º da Lei distrital 83/1989, em razão da superveniente perda de objeto, tendo em vista a suas revogações expressas,respectivamente, pelas Leis distritais, 3.318/2004 e 3.319/2004.Precedentes.(...)(STF- ADIn nº 3341, Plenário, Ministro RICARDO

LEWANDOWSKI, j.29/05/2014) Ementa: COMPOSIÇÃO E LIMITE DA REMUNERAÇÃO DE MAGISTRADOS E SERVIDORES PÚBLICOS. LOMAN. EC 19/98.PARCIAL PROCEDÊNCIA.(...) II - Carência superveniente da ação, ante o desaparecimento do interesse processual, no que diz respeito ao pleito de reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Complementar 2, de 24/5/1990, do Estado do Mato Grosso, tendo em vista a sua revogação pela Lei Complementar Estadual 16, de 26/3/1992.(...)(STF-ADIn nº 509, Plenário, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,DJe 15/09/2014) Estas mesmas razões, ora epigrafadas, permitem concluir, no entanto, que a revogação da lei constitucionalmente questionada, durante o trâmite do processo, não inviabiliza o exame da pretensão em sede de controle difuso, exatamente por se ter em pauta a discussão de efeitos concretos dela decorrentes, tanto que a questão constitucional figura apenas como mera causa de pedir, repercutindo em relações jurídicas pontuais.Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. VIÚVA DE SERVIDOR.CF/69. RECEBIMENTO DE PENSÃO INTEGRAL. LEI AUTORIZADORA. REVOGAÇÃO. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.(...) 3. Esta Suprema Corte entende que é inviável o controle concentrado de constitucionalidade de norma já revogada. Se tal norma, porém, gerou efeitos residuais concretos, o Poder Judiciário deve se manifestar sobre as relações jurídicas dela decorrentes, por meio do controle difuso. Precedente: ADI 1.436.(...)(STF- AgRg no RE nº 397354, Segunda Turma, Ministra ELLENGRACIE, DJe 18/11/2005)À vista desta orientação, portanto, observa-se que a própria revogação da Lei nº 8.630/93 é, em princípio, indiferente ao exame da constitucionalidade dos atos administrativos atacados neste feito.Rejeito, assim, a preliminar em comento. 3. Mérito3.1. Do pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/93 O Ministério Público Federal pretende “que este juízo reconheça edeclare a inconstitucionalidade dos arts. ; , inciso III, , § 2º, , § 1º e , § 2º da Lei nº 8.630/93 para, ao final, anular os atos administrativos ora indigitados” (fl. 644).Eis o teor dos comandos legais ora questionados:Art. 1º Cabe à União explorar, diretamente ou mediante concessão, oporto organizado.Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir,reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária,dependendo:(...)§ 2º A exploração da instalação de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades:I – uso público;II – uso privativo:a) exclusivo, para movimentação de carga própria;b) misto, para movimentação de carga própria e de terceiros;c) de turismo, para movimentação de passageiros;d) Estação de Transbordo de Cargas.(...) Art. 6º Para os fins do disposto no inciso II do art. desta lei,considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita pelaUnião a pessoa jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.§ 1º A autorização de que trata este artigo será formalizada mediante contrato de adesão, que conterá as cláusulas a que se referem os incisos I, II, III, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIS, XV, XVI, XVII e XVIII do§ do art. 4º desta lei.§ 2º Os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público.No que interessa ao ponto em exame, são as seguintes as razões ministeriais (fls. 21/25):Com efeito, as inconstitucionalidades arguidas levantam de forma clara uma privatização inconstitucional de serviço público, com a implantação de modelo misto de exploração de instalação portuária de uso privativo (carga própria e de terceiros), sem a incidência do processo licitatório. O fato é que para movimentar carga de terceiros,necessária seria a sujeição dos interessados ao regime público de tais serviços. (...) A lei em questão, em seu art. 4º, § 2º, destina ao ente privado a assunção de serviço público, permitindo a este explorar e movimentar carga de terceiros, em um negócio

desprovido das cautelas necessárias da licitação, conforme previsão constitucional. Suma aberração jurídica forma-se então, com o acréscimo do art. 6º, § 2º,quando estatui que os proprietários destas instalações portuárias (portos privativos de uso misto), assumam a gestão tanto na esfera pública quanto privada das atividades portuárias, gestão esta não prevista por qualquer instrumento jurídico, sendo estas regidas pelas normas de direitos privado, sem a participação ou responsabilidade do poder público. Mais, estabelece dois regimes portuários, uma denominada porto organizado, sujeito à fiscalização do Estado através de tarifa pública, enquanto aquelas instalações portuárias privativas de uso misto não se subordinam a nenhum controle, na movimentação de carga de terceiros.Exsurge de tal contexto a ausência do poder público em domínio do qual não pode se afastar, advindo de tal ausência, ínsita ao modelo de gestão dos portos privativos de uso misto adotado pela Lei nº 8.630/93, a não aplicação do princípio da razoabilidade, consistente na ausência de vistoria de forma realmente efetiva e eficaz junto aos portos mencionados, os quais, não é demais reafirmar, criados à revelia do mandamento constitucional, conforme previsão contida na cláusula do devido processo legal (art. , LIV, CF). (...) Noutra senda, há que se reconhecer a inconstitucionalidade do art. , § 1º, quando confere à autorização a natureza de contrato de adesão. Não se pode olvidar que a autorização consiste em ato administrativo unilateral e discricionário, ao passo que o contrato de adesão consiste em contrato bilateral do direito privado, aplicável correntemente ao instrumento de delegação “permissão”.Inconstitucionalidade apontada também no art. 4º, inciso III.Nesse diapasão, intrínseca é a inconstitucionalidade dos artigos 4º e5º (e parágrafos), ao afrontar o dispositivo constitucional do art. 175da Carta Magna, permitindo a qualquer interessado o provimento da atribuição discricionária do serviço público, consistente na concessão de autorização, permissão ou concessão. Prerrogativas do art. 37 da Constituição violadas, pois.Ao atribuir ao poder público a gestão, direta ou indireta do porto organizado, conforme verificado no art. da Lei nº 8.630/93, a referida lei faz menção restritiva à competência da União, pois retira desta a previsão constitucional do art. 21, inciso XII, alínea f, o qual não faz distinção quanto a este ou aquele tipo de porto. Fica patente a intenção de retirar da esfera do Poder Público a competência para gerir um determinado tipo de porto (privativo de uso misto), criado através de dispositivo infraconstitucional e sem o crivo do constituinte.Por tal, todas as menções da referida lei no que tange a porto organizado devem ser tomadas como de caráter restritivo e inconstitucional.De início impende gizar que o artigo da Lei nº 8.630/93 não possui qualquer inciso III. O que se tem é o art. 4º, § 4º, inciso III, cujo teor, de toda sorte, em nada se relaciona com a irresignação ministerial. Confira-se:Art. 4º. § 4º São cláusulas essenciais no contrato a que se refere o inciso I do caput deste artigo, as relativas:(...) III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;Apesar de sucessivamente referido o inciso III do art. , da Lei nº 8.630/93 (fls. 21, 24, 54, 644 e 645), verifica-se que a insurgência da parte autora é, em verdade, relativa ao inciso II do mesmo artigo, que dispõe sobre a concessão da autorização ora atacada:Art. 4º. Fica assegurado ao interessado o direito de construir,reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária,dependendo:(...) II - de autorização do órgão competente, quando se tratar de Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado.Debelado o erro material em epígrafe, torno ao exame da aduzida inconstitucionalidade.Em uma primeira abordagem do tema, releva destacar que a Lei nº 8.630/93 foi objeto de questionamento junto ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI nº 929,

relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA, ocasião em que,dentre outros aspectos, também foi impugnado o regime de autorização para exploração de instalação portuária de uso misto, para movimentação de carga própria e de terceiros (arts. 1º; 4º, § 2º, II, b; 5º e seus parágrafos; e 6º, § 1º).Aquela Corte Excelsa, contudo, ao indeferir o pedido de medida cautelar,limitou-se ao exame dos artigos 18, 75 e 76 da cogitada Lei, os quais, emsuma, referiam-se à gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso,notadamente no que concerne aos “serviços de estiva” e “serviço de capatazias nos portos”.O acórdão prolatado pelo Plenário do STF restou assim ementado:EMENTA: - Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida Cautelar.Lei federal nº 8630, de 25.2.1993, que disciplina o regime jurídico de exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, no País, dando outras providências. Arguições de inconstitucionalidade de numerosos dispositivos da Lei nº 8630/1993, distribuídas em três grupos: a) por violação de normas constitucionais que definem os portos como serviço público ; b) por ofensa à proteção constitucional ao trabalho avulso; c) por infringência a dispositivos constitucionais sobre matérias diversas. Constituição Federal, arts. 21, XII, letra f; 7º, XXXIV e XXVI; 5º, XIII; 8º, VI; 37, XXI; 22, XXVII e175. Alegações de inconstitucionalidade dos arts. 1º; 4º, § 2º, II,letra b; 6º, § 1º; 5º e seus parágrafos ; 8º e 9º; 18, 19, 20, 21 e 57,§ 10; 23 e parágrafos; 33, § 1º, e 52; 61 e 56, todos da Lei nº 8630/1993. Pedido de medida cautelar limitado aos arts. 18, 75 e76, da Lei nº 8630/1993 . Razões de conveniência, relativas ao juízo que preside à medida cautelar, no sentido de não se suspender a eficácia dos arts. 18, 75 e 76 da Lei nº 8630/1993, até o julgamento final do feito. Circunstância que autoriza, no caso, admitir-se a possibilidade de decisão definitiva da ação, em tempo breve. Medida cautelar indeferida.(STF- MC na ADI nº 929, Pleno, Ministro NÉRI DA SILVEIRA, DJ20/06/1997, sem grifos no original ) Até a prolação desta sentença, não foi definitivamente julgada a referida ação direta, pelo que se constata não ter havido, ainda, qualquer pronunciamento do Supremo Tribunal Federal com relação ao tema em exame.O próprio julgamento da MC na ADI nº 929 não se aplica, destarte, ao caso concreto.Ao que se vê, entende o parquet federal que a Lei nº 8.630/93, por permitir que entes privados assumam serviço público à míngua de licitação, por meio de mera autorização do Poder Público, e sendo a movimentação de cargas de terceiros exclusivamente regida por normas de direito privado,vulnera os artigos 21, XII, f; 22, X e 175, do Texto Básico, que dispõem:Art. 21. Compete à União:(...) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:(...) f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:(...) X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação,a prestação de serviços públicos.O cerne da irresignação autoral reside, portanto, na afirmação de que a exploração de instalações portuárias, em sendo serviço público, somente poderia ser delegada com prévia licitação, nos termos do art. 175 da Carta Fundamental.O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em verdade, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 253.472, relator para acórdão o Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe de 31/01/2011, ao aferir a situação tributária da Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP), sociedade deeconomia mista, teve oportunidade de afirmar que “em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração de portos marítimos,fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público”, como claramente consta da ementa daquele julgado.O seguinte excerto do voto condutor fundamenta essa assertiva:Em uma série de precedentes, esta Corte reconheceu que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público (cf. o RE 172.816; rel. min. Paulo Brossard, DJde 13.05.1994; o RE 356.711, rel. min. Gilmar Mendes, SegundaTurma, DJ

de 07.04.2006; o RE 253.394, rel. min. Ilmar Galvão,Primeira Turma, DJ de 11.04.2003 e o RE 265.749 rel. min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 12.09.2003). A matéria, contudo, tem raízes bem mais antigas, que datam da Constituição de 1891, como registrou FRANCISCO CAMPOS (Direito Constitucional, v. I. SãoPaulo: Freitas Bastos, 1956, págs. 8-134) ao examinar a aplicação da imunidade à “Companhia Docas de Santos”, antecessora da Codesp.Todavia, a simples caracterização da atividade como serviço público não alija, por si só, a “autorização” como forma de delegação, a qual foi expressamente prevista nos incisos XI e XII, do art. 21, da Constituição Federal, e não se incompatibiliza com o disposto no art. 175 da mesma Carta Fundamental, de acordo com o magistério de CELSO ANTÔNIO BANDEIRADE MELLO:VI. Os serviços públicos e a dubiedade da expressão “autorização”na Constituição26. A Constituição, afora o uso do termo concessão, ao falar daprestação de serviços públicos tanto usa da expressão permissão como da voz autorização.A concessão, no Brasil, é mencionada como um contrato, tanto na legislação como no próprio Texto Constitucional; a permissão é qualificada pela quase totalidade da doutrina brasileira como ato unilateral do Poder Público e que não garantiria ao permissionário situação jurídica da mesma força que a outorgada pela concessão.Restaria saber-se o que pretendeu a Lei Magna ao se referir, alémdestas duas modalidades, também à autorização .Nota-se que, no art. 21, para referir a outorga a terceiros do direito deprestar um serviço público fez uso destas três expressões. Já no art. 175, sua dicção é específica ao dizer que: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos”. Ou seja, neste versículo fica bastante claro que só contempla duas formas normaisde outorga a terceiros de titulação para prestar serviços públicos.Como conciliar os preceptivos em apreço?Revisando ponto de vista anterior, entendemos, hoje, que a resposta se encontra no art. 175, que é aquele que cogita da normalidade daprestação de serviços públicos por sujeitos titulados pelo Estado. Já aexpressão “autorização”, que aparece no art. 21, XI e XII, tem em mira duas espécies de situações:a) uma, que corresponde a hipótese em que efetivamente há serviço de telecomunicação, como o de radioamador ou de interligação de empresas por cabos de fibras óticas, mas não propriamente serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias,tal como anotamos no item 4 e nota de rodapé 4. Aí, então, apalavra “autorização” foi usada no sentido corrente em Direito Administrativo para exprimir o ato de “polícia administrativa”, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujoexercício depende de manifestação administrativa aquiescente para verificação se com ela não haverá gravames ao interesse público;b) outra, a de abranger casos em que efetivamente está em pautaum serviço público, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situação, até a adoção dos convenientes procedimentos por força dos quais se outorga permissão ou concessão. Por isto mesmo, a palavra “autorização” está utilizada também no art. 223 da Constituição.(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.26ª ed., São Paulo: Malheiros Editores. 2009, pág. 684/685) O exemplo fornecido pelo professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRADE MELLO se refere ao inciso XI, do art. 21, da CF/88, no que tange à prestação de serviços de telecomunicações, mas não há qualquer óbice àaplicação do mesmo entendimento também aos serviços portuários (inciso XII,alínea f), desde que, segundo os termos doutrinariamente propostos, não haja propriamente um serviço público, mas o exercício de uma atividade econômica com predominância de interesse privado. Não é demais relembrar que o próprio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de que o serviço portuário, apesar de público por definição constitucional (art. 21, XII, f, CF/88), é típica atividade econômica, o que reforça a possibilidade do reconhecimento de situações nas quais predominem o interesse

privado.Sobre o reconhecimento da natureza econômica da atividade portuária, importante destacar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 218061, que teve como relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 08/09/200,referente ao pronunciamento da constitucionalidade do Adicional de Tarifa Portuária (ATP), que foi enquadrado na categoria de contribuição de intervenção no domínio econômico.O acórdão restou assim ementado:EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DETARIFA PORTUÁRIA – ATP. Lei 7.700, de 1988, art. , § 1º. I. – Natureza jurídica do A.T.P.: contribuição de intervenção no domínio econômico, segundo o entendimento da maioria, a partir dos votos dos Ministros Ilmar Galvão e Nelson Jobim.II. – Voto do Relator, vencido no fundamento: natureza jurídica do A.T.P.: taxa: criado por lei, Lei 7.700/88, art. , § 1º, remunera serviço público (C.F., art. 21, XII, d e f ; art. 175. Decreto 25.408/34).III. – Constitucionalidade do A.T.P.: Lei 7.700/88, art. , § 1º. IV. – R.E. conhecido e provido.Destaco a seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão, condutor da caracterização do tributo como contribuição de intervenção na atividade econômica:É certo que a exploração dos portos, no Brasil, constitui atividade afeta à União, que a pode realizar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão ( CF, art. 21, XII, f).Estaria, aí, configurada uma intervenção no domínio econômico, para fim de instituição da contribuição correspondente?Parece evidente que sim, visto não se estar diante de serviço público “ínsito à soberania do Estado”, ou prestado “no interesse da comunidade” ( RE n. 89.876-RJ, Min. Moreira Alves). Aliás, nenhum dos serviços elencados no inciso XII possui tais características. Não passam de atividades de naturezae conômica que, por revestidas, isso sim, de interesse público, a Carta de 88 incumbiu à União, autorizando-a a explorá-las (e nãoa prestá-las) diretamente ou por via de empresa privada .Entre elas, contase o serviço de transporte marítimo, para citar apenas um que, embora submetido ao regime de concessão, foi mantido sob regime interventivo, financiado por meio de contribuição especialmente destinada a esse fim — O Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha

Mercante – AFRMM —, exação que o Supremo Tribunal Federal, no RE 75.972, Min. Tompson

Flores definiu como contribuição especial, tendo em vista a intervenção no domínio econômico que, sabidamente, opera com o objetivo de melhor organizar serviço de interesse nacional cuja execução é confiada à iniciativa privada.(...) Se assim ocorreu relativamente ao serviço de transporte entre portos brasileiros, previsto na alínea d do inciso XII do artigo 21 da Carta de1988, nada podia impedir que idêntico tratamento fosse dispensado pelo legislador ao serviço de portos, previsto na alínea f do mesmo dispositivo, serviço esse, por igual, suscetível de exploração pela iniciativa privada, por meio de concessão, permissão ou autorização.(grifou-se) Tendo em vista estas coordenadas, passa-se ao exame da aduzidainconstitucionalidade.Pelo que se extrai do exame sistemático da Lei nº 8.630/93, houvepor bem o legislador reconhecer a existência de típico serviço público noscasos em que a atividade portuária se desenvolve dentro de um porto público,o qual foi denominado “Porto Organizado” (art. 1º, § 1º, I):Art. 1º. (...)§ 1º Para os efeitos desta lei, consideram-se:I – Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender àsnecessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou damovimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ouexplorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejamsob a jurisdição de uma autoridade portuária;(...) Ao revés, tratando-se da operação de instalações privadaslocalizadas fora do “Porto Organizado”, por meio do que se denominou“Instalação Portuária de Uso Privativo” (art. 1º, § 1º, V), identificou-se atividadeeconômica que, conquanto de interesse público por força do disposto no art. 21, XII, f da Constituição da Republica, ostentaria predominante interesseprivado, tanto que a exploração da atividade se daria por conta e risco

dointeressado (art. 6º, caput); circunstâncias que possibilitam a delegação pormeio de “autorização”, nos termos epigrafados.Art. 1º. § 1º Para os efeitos desta lei, consideramse:(...) V – Instalação Portuária de Uso Privativo: a explorada por pessoajurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto,utilizada na movimentação de passageiros ou na movimentação ouarmazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes detransporte aquaviário;Art. . Para os fins do disposto no inciso II do art. desta lei,considera-se autorização a delegação, por ato unilateral, feita pelaUnião a pessoa jurídica que demonstre capacidade para seudesempenho, por sua conta e risco .(grifou-se) Nessa toada, estaria a delegação da exploração dos portos públicossubmetida aos ditames do art. 175 da CRFB/88, a exigir prévia licitação, aopasso que viabilizada a exploração de instalações portuárias de uso privativopor meio de autorização, consoante a previsão constante do inciso XII, f, doart. 22, daquele mesmo Texto, de acordo com a lição do professor CELSOANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, alhures transcrita.O Juiz Federal EDUARDO SOUZA, em trabalho publicado naRevista Brasileira de Infraestrutura, destacou este descrímen legislativo:No Brasil, o advento da Lei nº 8.630, em 1993, autoproclamada “Leide Modernização dos Portos”, intentou adaptar o nosso sistemaportuário à nova realidade da economia contemporânea. Em seutexto, apesar de mantido o caráter misto do sistema, contemplaram-sealterações destinadas a ampliar participação da iniciativa privada,sem que se desnaturasse a natureza pública dos portos.Distinguiram-se portos de instalações portuárias. Os portos públicospoderiam ser operados por concessão à empresa pública ou àempresa privada, mediante prévia licitação. Por sua vez, asinstalações portuárias de uso privativo dependiam unicamente deautorização por parte do Poder Público para operarem, sendo aautorização figura jurídica precária quando comparada à concessão,esta última dotada de maiores obrigações (CAMPOS NETO et al.,2009, p. 12).(SOUZA, Eduardo. Nova Lei dos Portos – Segurança jurídica einvestimentos privados. Belo Horizonte: RBINF. 2014, pág. 113) Em sentido semelhante expõe CRISTIANA MARIA MELHADOARAÚJO LIMA:O regime jurídico será diferenciado não em razão da modalidade doporto, público ou privativo, mas em razão da natureza das instalaçõesportuárias. Explicamos. Nos portos públicos é possível encontrartanto terminais, instalações portuárias, de uso público — sujeitos aregime jurídico de Direito Público, quanto

terminais, instalaçõesportuárias, de uso privativo — sujeitos ao regime de Direito Privado,mesmo

situados dentro da área do porto público — podendo estesúltimos serem explorados de forma

exclusiva ou mista pelo particular.Nos portos de uso privativo, somente se encontram instalaçõesportuárias de uso privativo; não é possível encontrar fora da área doporto organizado, instalações portuárias marítimas de uso público,sendo, nesse caso, o regime do porto exclusivamente privado.(LIMA, Cristiana Maria Melhado Araújo. Regime Jurídico dos portosmarítimos. São Paulo: Verbatim, 2011, p. 21) Não há que se falar, portanto, em inconstitucionalidade da previsãoda forma de delegação concernente na autorização, para a exploração deInstalação Portuária de Uso Privativo, vez que lei encontra-se em perfeitaharmonia com o comando constitucional neste ponto.No mais, identificando-se a predominância de interesse privado,também não há que se falar em inconstitucionalidade do comando legal quealija a responsabilidade do Poder Público (art. , § 2º, Lei nº 8.630/93):Art. 6º. (...)§ 2º Os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, semparticipação ou responsabilidade do poder público.O Parquet Federal aduziu, ainda, que as “instalações portuáriasprivativas de uso misto não se subordinam a nenhum controle, namovimentação de carga de terceiros” (fl. 23). Todavia, rememore-se que asubmissão dos contratos de movimentação de cargas de terceiros às normasde direito privado (art. 6º, § 2º) não

afasta a competência fiscalizatória dosórgãos próprios, tanto que expressamente prevista no § 3º do mesmo artigo:Art. § 3º As instalações de que trata o caput deste artigo ficarão sujeitas àfiscalização das autoridades aduaneira, marítima, sanitária, de saúdee de polícia marítima.De rigor, assim, a rejeição da alegação de inconstitucionalidade dossobreditos dispositivos da Lei nº 8.630/93. 3.2. Do enquadramento jurídico do Complexo Portuário do Açu O Ministério Público Federal, em linhas gerais, sustentou que asinstalações portuárias são necessariamente de pequeno porte e não podem serdesentrelaçadas da área do porto organizado; aspectos não atendidos peloComplexo Portuário do Açu.A inferência do órgão ministerial é retirada dos seguintes dispositivosda Lei nº 8.630/80:Art. 1º. § 1º Para os efeitos desta lei, consideram-se:IV - Área do porto organizado: a compreendida pelas instalaçõesportuárias, quais sejam, ancoradouros, docas, cais, pontes e piers deatracação e acostagem, terrenos, armazéns, edificações e vias decirculação interna, bem como pela infra-estrutura de proteção eacesso aquaviário ao porto tais como guias-correntes, quebra-mares,eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio que devamser mantidas pela Administração do Porto, referida na Seção II doCapítulo VI desta lei.Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir,reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária,dependendo:(...) II - de autorização do órgão competente, quando se tratar deInstalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação deTransbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que forada área do porto organizado, ou quando o interessado for titular dodomínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do portoorganizado.A tese não resiste a uma perfunctória (e não açodada) leitura dosdispositivos integrantes da Lei nº 8.630/93.A Lei nº 8.630/93, vigente na data da concessão das autorizaçõesora discutidas, trazia os conceitos dessas duas modalidades de atividadeportuária, dispondo ser o Porto Organizado aquele “construído e aparelhadopara atender às necessidades da navegação, da movimentação depassageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedidoou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob ajurisdição de uma autoridade portuária” (art. 1º, § 1º, I). Já a InstalaçãoPortuária de Uso Privativo seria aquela “explorada por pessoa jurídica dedireito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada namovimentação de passageiros ou na movimentação ou armazenagem demercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário” (art. 1º, § 1º, V).Inicialmente, é preciso observar que, diversamente do aduzido peloMinistério Público Federal, as instalações portuárias tanto podem estarlocalizadas dentro quanto fora da área do Porto Organizado, sendo que, nestaúltima hipótese, sempre terão natureza privada, consideradas de uso privativo,como se pode observar do disposto no inciso V do art. 1º, § 1º, do mencionadoDiploma Legal:Art. 1º § 1º Para os efeitos desta lei, consideram-se:(...) V - Instalação Portuária de Uso Privativo: a explorada por pessoajurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área doporto , utilizada na movimentação de passageiros ou namovimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ouprovenientes de transporte aquaviário.( g.n. ) O próprio inciso II do art. 4º, que foi invocado pelo Parquet Federal,também reforça esta assertiva:Art. 4º Fica assegurado ao interessado o direito de construir,reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária,dependendo:(...) II -de autorização do órgão competente, quando se tratar deInstalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação deTransbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde quefora da área do porto organizado , ou quando o interessado fortitular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da áreado porto organizado.( g.n. ) Estes aspectos foram, inclusive, mantidos pela Lei nº 12.815/13, queexige, para a configuração de um Porto Organizado, a construção dainfraestrutura portuária sob a forma de bem público , submetendo-se àjurisdição de uma

autoridade portuária (art. 2º, I).A instalação portuária, de acordo com aquela Lei, também pode sesituar dentro ou fora da área do Porto Organizado (art. 2º, III), sendo que, nesteúltimo caso, sempre será considerada de uso privado (art. 2º, IV).Confira-se o disposto na Lei nº 12.815/13:Art. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:I - porto organizado: bem público construído e aparelhado paraatender a necessidades de navegação, de movimentação depassageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, ecujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição deautoridade portuária;(...) III - instalação portuária: instalação localizada dentro ou fora daárea do porto organizado e utilizada em movimentação depassageiros, em movimentação ou armazenagem de mercadorias,destinadas ou provenientes de transporte aquaviário;IV - terminal de uso privado: instalação portuária explorada medianteautorização e localizada fora da área do porto organizado ;( g.n. ) Em reforço, anota EDUARDO SOUZA:Parte a novel lei, pois, da distinção entre porto organizado einstalações portuárias, que podem ser objeto de exploração direta ouindireta por parte da União (art. 1º). A exploração indireta do portoorganizado e das instalações portuárias nele localizadas ocorrerámediante o instrumento jurídico da concessão ou do arrendamento debem público, respectivamente. Nas instalações portuárias localizadasfora da área do porto organizado a exploração indireta ocorrerámediante a figura jurídica da autorização.O porto organizado é definido pela lei como bem público construído eaparelhado para atender a necessidades de navegação, demovimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagemde mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sobjurisdição de autoridade portuária. Já a instalação portuária édefinida como instalação localizada dentro ou fora da área do portoorganizado e utilizada em movimentação de passageiros, emmovimentação ou armazenagem de mercadorias, destinadas ouprovenientes de transporte aquaviário. O terminal de uso privado éuma espécie de instalação portuária, diferenciando-se por serexplorado mediante autorização e localizado fora da área doporto organizado (art. 2º) .(Op. cit. pág. 123/124) De outra ponta, impende gizar que a Lei nº8.63000/93, ao discernir oPorto Organizado da Instalação Portuária de Uso Privativo, também não fezqualquer alusão ao tamanho deste último empreendimento. O que se dispôs foique a Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte estará sujeita aautorização (art. 4º, II), mas destinada, de toda sorte, apenas aos Estados eMunicípios, os quais poderão, com prévia autorização do órgão competente emediante licitação, transferir a atividade para a iniciativa privada (art. 4º, § 7º),seguindo-se a lógica de submeter a exploração das instalações portuáriaspúblicas a prévio procedimento licitatório.Nesse sentido:Art. 4ºº (...) II - de autorização do órgão competente, quando se tratar deInstalação Portuária Pública de Pequeno Porte , de Estação deTransbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que forada área do porto organizado, ou quando o interessado for titular dodomínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do portoorganizado.(...)§ 7º. As autorizações de exploração de Instalações Públicas dePequeno Porte somente serão concedidas aos Estados ouMunicípios , os quais poderão, com prévia autorização do órgãocompetente e mediante licitação , transferir a atividade para ainiciativa privada.( g.n. ) Veja-se, ademais, que "instalação portuária pública de pequenoporte" é instituto que não se confunde com "instalação portuária de usoprivativo", sendo institutos diversos e com regulamentação própria.Por tudo se verifica que a distinção básica entre as categorias “portoorganizado” e “instalação portuária de uso privativo” reside na predominânciade interesse público ou privado, de acordo com o processo produtivo, o quetambém será determinante no regime jurídico a ser observado, comopercucientemente tratado na legislação em comento.A ANTAQ, na peça encartada nas folhas 780/799, bem evidenciouesta distinção, ao traçar o

histórico do instituto dos terminais de uso privativo:No desenvolvimento da história do setor portuário no Brasil, semprese verificou a parceria entre o Estado e a iniciativa privada, atémesmo pela necessidade crescente de maiores investimentos, quenão poderiam ser suportados apenas pelo Poder Público. Comodesdobramento dessa ideia, foram previstas diversas formas em queessa parceria é instrumentalizada por um ato de direito público, quepode ser sob a forma de concessão, permissão e autorização, bemcomo de contrato de arrendamento. Neste contexto, temos aevolução dos terminais de uso privativo.Parece-nos que a intenção do MPF, na presente ação, é configurartoda atividade portuária como de responsabilidade da União. Noentanto, a matéria não é tratada assim na Constituição Federal,conforme visto, e a existência de instalações portuárias exploradaspor particulares é histórica no Brasil, e não uma novidade trazida pelaLei nº 8.630/93, com faz crer o Autor.A concepção inerente à criação da figura “terminal de uso privativo”diz respeito à necessidade que determinadas empresas tinham deescoar sua própria produção. Considerando-se que haviacapacidade ociosa de operação, foi permitido que o terminal não sótransportasse mercadoria própria, como também de terceiros.Ou seja, em sua raiz, os terminais de uso privativo foram criados paraatender uma necessidade do próprio processo produtivo daautorizada, e não consistia em mera atividade de transporte demercadorias, desvinculada da produção. Há evidente predominânciado interesse privado sobre o público — daí a modalidade

deautorização, ato unilateral e precário, que independe de licitação.Eis a trajetória do instituto conhecido como terminal portuário de usoprivativo: o ponto de partida da descentralização do porto públicodecorreu do art. 6º do Decreto nº 24.511, de 29 de junho de 1934,que permitia a movimentação de mercadorias fora dos cais ou pontesde acostagem, por conveniência dos respectivos donos, os quaisficavam sujeitos ao pagamento, à administração portuária, de umacontribuição para os encargos do capital aplicado nas instalações,fixada na Tarifa aprovada para o Porto. Veio, posteriormente, oDecreto-Lei nº 6.460, de 02 de maio de 1944, trazendo o conceito deinstalações rudimentares, abrindo caminho para os terminaisdestinados ao uso próprio, que foram consagrados pelo Decreto-Leinº 5, de 04 de abril de 1966. Finalmente, o Decreto-Lei nº 83, de 26de dezembro de 1966, estabelece a expressão ‘terminal ouembarcadouro de uso privativo’, mantendo a exigência do pagamentodos valores devidos à administração portuária, dentro do contexto demonopólio na exploração dessas instalações portuárias.Ditos instrumentos foram revogados pela Lei de Portos — Lei nº 8.630/93, no entanto, esse arcabouço jurídico

permite a compreensãoda concepção de terminal privativo, que deve decorrer daconveniência de seu proprietário em auferir ganhos em termos delogística no seu processo produtivo, ou seja, produz ou comercializa etem agilidade na expedição das mercadorias, mediante o escoamentopela sua própria instalação portuária. E que esse contingente deproprietários ao argumentarem no sentido de obter autorização paramovimentação de carga própria, em época anterior à edição da Lei dePortos, alegaram que essa movimentação permitiria a utilização ecapacidade ociosa de suas instalações.De todo o exposto, podemos concluir o seguinte: nos terminais deuso privativo, sejam eles de uso exclusivo ou misto, há a

predominância do interesse privado sobre o interesse público, daí apossibilidade de que tal serviço seja delegado à iniciativa privada pormeio de Autorização, modalidade de descentralização prevista naprópria Constituição.No mesmo diapasão, apropriadamente assinalou a ré LLX AçuOperações Portuárias S/A (fls. 911/952):Diferentemente do que ocorre, por exemplo, com os portosorganizados, um terminal de uso privativo fora da área do portoorganizado, como é o caso do Terminal da LLX Açu, não utilizainstalações pertencentes à União ou seus concessionários, nãorecebe tarifas pelo uso de suas instalações e tampouco faz jus àmanutenção do equilíbrio

financeiro em suas atividades (artigos 43 e44 da Lei nº 10.233/01). Se o terminal de uso privativo não conseguirarcar com suas operações, o prejuízo será exclusivamente de seuproprietário.No porto organizado disponibiliza-se ao mercado em geral, via deregra em terras pertencentes à União, uma infraestrutura portuária (canal de acesso, bacia de evolução, etc), voltada em especial para aindústria e comércio, a qual é disponibilizada aos terminais que alivenham a se instalar. Há, inequivocamente, a prestação de umserviço público, revestido das características próprias dauniversalidade e compulsoriedade, sob regime de preços tarifadospelo poder concedente.Contudo, no terminal de uso privativo, dentro ou fora da área do portoorganizado, a situação é bem diferente. As relações comerciais detransporte são estabelecidas sob regime de liberdade de iniciativaentre particulares, inclusive no que tange a preços (inciso II do artigo43 e artigo 45, ambos da Lei 10.233/2001), sujeitando-se à existênciade mútuo interesse no transporte. Além disso, o uso do terminal depende também da sua disponibilidade, sempre de conformidadecom o universo de cargas admitidas na autorização. Trata-se apenasde uma atividade econômica privada regulada, como o é, dentretantas outras, o transporte rodoviário de cargas, através da ANTT.O interessado em explorar um terminal de uso privativo fora da áreade um porto organizado adquire as terras necessárias às suasinstalações onshore e as constrói, como também constrói ainfraestrutura offshore (canal de acesso, bacia de evolução, etc),explorando o terminal por sua conta e risco e em seu exclusivointeresse, a partir de sua própria carga (inciso II do art. e artigo 6ºda Lei dos Portos).Ao assegurar aos terminais de uso privativo a possibilidade demovimentar também cargas de terceiros, o legislador objetivou aconsecução dos princípios gerais da Lei nº 10.233/01: promover odesenvolvimento econômico; evitar o uso de transporte rodoviário, e,assim, reduzir a poluição atmosférica e hídrica; assegurar a eficiênciae redução dos custos impostos aos usuários pelo uso dos transportesaquaviários, garantindo-lhes liberdade de escolha nos meios detransporte mais adequados às suas necessidades; reduzir danossociais e econômicos decorrentes dos congestionamentos nos portosorganizados; e ampliar a competitividade internacional do Brasil (incisos I, III, IV, V, VI, VII, VIII e XI do artigo 11 da Lei nº 10.233/01),na medida em que os terminais de uso privativo se instalamnormalmente nas cercanias dos complexos industriais, permitindo,além do rápido e eficiente escoamento de mercadorias, a reduçãodos custos com infraestrutura portuária e transporte rodoviário, bemcomo dos congestionamentos nos portos organizados, de que Santose Paranaguá são exemplos.Muito embora a Lei dos Portos e a Lei nº 10.233/01 não estabeleçamlimites ao tamanho dos terminais de uso privativo e aos volumes decargas movimentáveis por eles, a petição inicial tenta descaracterizaro Terminal devido a alegada grandiosidade das suas instalações.Trata-se de um outro equívoco.Em nenhuma das leis que regem o setor, e tampouco em qualquerresolução da ANTAQ, existe alguma restrição quanto ao tamanho dosterminais de uso privativo ou quantidade de cargas a serem operadasneles. Os requisitos da concessão de autorização para exploraçãode terminal de uso privativo são aqueles estabelecidos em lei, nãocabendo ao intérprete adicionar outros de acordo com a suaconveniência.Daí ser completamente inadequada a conclusão a que chegou omembro do Parquet no sentido de que as instalações de uso privativo nãopoderiam ser de grande porte, ou a de que instalações de grande portenecessariamente devam ser caracterizadas como portos organizados. Não éessa a distinção que a lei atribui aos institutos, não cabendo ao Judiciário dizero que a lei não só não disse como não deixou a menor intenção de dizer.Alinhadas estas premissas, constata-se que o Complexo Portuáriodo Açu não pode ser caracterizado como típico Porto Organizado, seja porquedesinfluente a magnitude do empreendimento, seja em razão de estar sendoconstruído em terreno exclusivamente privado, adquirido pelas empresas résem

2007, como reconhece o próprio Ministério Público Federal (fl. 1879) edemonstram os documentos coligidos pela ré LLX Açu Operações PortuáriasS/A em sua contestação (especialmente fls. 973/976 e 986/990, compendiadosno Apenso III).Quanto ao Decreto nº 41.075/07, do Governo do Estado do Rio deJaneiro, verifica-se que este, diversamente do alegado pelo Parquet Federal (fl.33), não se destinou à desapropriação da Fazenda Saco D’Antas, onde estásendo construído o empreendimento. Destinou-se, em verdade, à declaraçãoda utilidade pública das obras e atividades de infraestrutura necessárias àinstalação do terminal portuário, para fins de intervenção em áreas depreservação permanente, nos termos preconizados pela Resolução nº 369/06do CONAMA. O inteiro teor do referido Decreto se encontra na página 991 (Apenso III). 3.3. Do licenciamento ambiental De acordo com a parte autora (fls. 1877/1878), o ComplexoPortuário do Açu está sendo construído no Município de São João da Barra/RJ,que é abrangido por faixa terrestre da Zona Costeira, patrimônio nacional (art. 225, § 4º, CF/88), a cujo respeito dispõe a Lei nº 7.661/88, referente às regrasde uso e ocupação da Zona Costeira, que foi regulamentada pelo Decreto nº 5.300/04, o qual, de acordo com o art. 12, incisos I e IX, estabeleceria acompetência do IBAMA para o licenciamento ambiental do respectivoempreendimento, não bastando, assim, o licenciamento do órgão ambientalestadual (INEA).Eis o teor do comando normativo invocado pelo Parquet Federal (Decreto nº 5.300/04):Art. 12. Ao IBAMA compete:I – executar, em âmbito federal, o controle a manutenção daqualidade do ambiente costeiro, em estrita consonância com asnormas estabelecidas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente –CONAMA;(...) IX – conceder o licenciamento ambiental dos empreendimentos ouatividades de impacto ambiental de âmbito regional ou nacionalincidentes na zona costeira, em observância às normas vigentes.O inciso I do art. 12, do Decreto nº 5.300/04, conquanto refira aocontrole da qualidade do ambiente costeiro, nada menciona acerca dolicenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades, o que somente éobjeto do inciso IX do mesmo artigo e que aqui de perto interessa.Este último inciso (IX) expressamente vincula a competência doIBAMA à possibilidade de “impacto ambiental de âmbito regional ou nacional incidentes na zona costeira”, o que se alinha ao comando do art. 10, § 4º, daLei nº 6.938/81, com a redação vigente ao tempo da concessão dolicenciamento ora impugnado:Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento deestabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais,considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como oscapazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambientaldependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente,integrante do SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente eRecursos Naturais Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, semprejuízo de outras licenças exigíveis.(...)§ 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio ambiente e RecursosNaturais Renováveis – IBAMA o licenciamento previsto no caputdeste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impactoambiental, de âmbito nacional ou regional.Portanto, não basta simplesmente cogitar da possibilidade de danoambiental em zona costeira; para a afirmação da competência do IBAMA éimprescindível que este suposto dano ambiental seja de âmbito regional ounacional, ou, de maneira mais simples, que atinja dois ou mais Estados ouultrapasse os limites territoriais do País, conforme o disposto no art. 4º daResolução CONAMA nº 237/97:Art. 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dosRecursos Naturais Renováveis - IBAMA, órgão executor doSISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 daLei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos eatividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ouregional, a saber:(...) II - localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados;III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem

os limitesterritoriais do País ou de um ou mais Estados ;No caso dos autos, sequer foi mencionado pelo MPF — quer naexordial (fls. 44/49), quer nos aditamentos à inicial (fls. 642/646

e 1875/1881)—, quanto menos provado, que o dano ambiental ora cogitado seria de

âmbitoregional ou nacional.O Colendo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em outra açãocivil pública aforada perante esta Subseção de Campos dos Goytacazes, jádecidiu, de toda sorte, que o suposto impacto ambiental causado pelaconstrução do Complexo Portuário do Açu atingiria outros Estados apenas demaneira reflexa, não justificando, assim, ao menos em princípio, a ingerênciado IBAMA no processo de licenciamento ambiental. Confira-se:CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. DANOS DE ÂMBITOREGIONAL. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DO ARTIGO 93, II,DO CDC EM HARMONIA COM O PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIAADEQUADA. LOCAL DO DANO. PROXIMIDADE. EFETIVA EADEQUADA PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL.1 - Trata-se de conflito negativo de competência suscitado pelo Juízoda 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro em face do Juízo da 1ª VaraFederal de Campos dos Goytacazes, em ação civil pública, cujaceleuma gira em torno de qual Juízo seria o competente paraprocessar e julgar o feito tendo em vista o local do dano ambiental.2 - O pedido formulado na exordial é a declaração de nulidade dolicenciamento ambiental do empreendimento Terminal Portuário-Distrito do Açu, concedido pelo INEA, pretendendo que esteseja dado pelo IBAMA, bem como o ressarcimento pelos danosao causados pela construção do referido Terminal.3 - Já há, com relação à região de Minas Gerais, ação civilpública discutindo a questão do licenciamento do MinereodutoMinas-Rio junto àquela Seção Judiciária respectiva. Além domais, na ação civil pública originária do presente conflito, nãofora aduzida causa de pedir ou formulado qualquer pedido queincluísse eventuais danos causados por este empreendimento.4 - Ainda que a implementação do empreendimento em telapossa causar também algum dano à área costeira do Estado doEspírito Santo, o dano em si concentra-se em área sob ajurisdição da Subseção Judiciária de Campos dos Goytacazes,sendo certo que, caso haja repercussão sobre a região capixaba,esta será residual. 5 - Tentar identificar o juízo competente do •local do dano– nãosignifica que o dito local seja onde o dano tenha ocorrido ou váocorrer, mesmo porque, tratando-se de dano ao meio ambiente, éregra que os prejuízos alcançam sempre mais de uma área distinta.6 - O que vale é tentar identificar o juízo competente pelo local ondeele, o juízo, possa, de forma mais eficaz, efetivar a tutela jurisdicional.7 - Em consonância com o disposto no artigo 93, inciso II, do CDC,encontra-se o Princípio da Competência Adequada, aplicável aocaso, ou seja, quando o dano for de âmbito regional ou nacional,levando-se em consideração a facilitação da produção da prova e dadefesa do réu, a publicidade da ação coletiva e a facilitação daadequada notificação e conhecimento pelo grupo, deve acompetência ser estabelecida com base em no Juízo mais adequado.8 - A competência territorial absoluta, ou funcional, justifica-setambém pela proximidade do juiz em relação aos fatos, supondo a leique ele possua melhores condições de compor adequadamente oconflito de interesses.9 - Conflito de competência conhecido, declarando-se competente oJuízo suscitado.(TRF/2ª Região, CC nº XXXXX02010071591, Sexta TurmaEspecializada, Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DAGAMA, DJe 30/07/2012, g.n.) Sendo esta a hipótese dos autos, também não há que se falar emilegalidade das licenças ambientais concedidas pelo INEA, sobretudoconsiderado que o MPF não se desincumbiu de lhes comprovar a alegadailegalidade, ou mesmo qualquer irregularidade dos respectivos Estudos eRelatório de Impacto Ambiental (EIA-RIMA), devendo prevalecer, portanto, apresunção de legitimidade e

veracidade que milita em favor daqueles atosadministrativos ora impugnados.4. ANTE O EXPOSTO, JULGO IMPROCEDENTE A PRETENSÃOAUTORAL , com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC.Sem condenação em honorários ou custas (art. 18, da Lei nº 7.347/85).Sentença sujeita a reexame necessário (art. 475, I, do CPC).Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

3. Não houve interposição de recursos.

4. Os autos foram encaminhados a este Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

5. Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento da remessa necessária às fls. 1478.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Desembargador Federal

Relator

Remessa Ex Offício - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : XXXXX-39.2009.4.02.5103 (2009.51.03.002048-8)

RELATOR : Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

PARTE AUTORA : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADOR : Procurador Regional da República

PARTE RÉ : PORTO DO AÇU OPERAÇÕES S.A. E OUTROS

ADVOGADO : RJ114072 - RICARDO HENRIQUE SAFINI GAMA E OUTROS

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Campos (XXXXX20094025103)

VOTO

1. Cuida-se de remessa necessária, em virtude de sentença proferida pelo Juiz da 1ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes, que julgou improcedente o pedido autoral, nos autos da ação civil pública, tombada sob o nº XXXXX-39.2009.4.02.5103, proposta pelo Ministério Público Federal, em face de LLX AÇU Operações Portuárias S/A, LLX MINAS-RIO Logística Comercial Exportadora S/A, Instituto Estadual do Ambiente (INEA) e Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), objetivando, em breve síntese, que sejam anulados os atos administrativos da ANTAQ (Termo de Autorização nº 443/2008) e do INEA (Licença Prévia FE nº 012140/2006, Licença de Instalação FE nº 015170/2008 e LI FE nº 0115171/2008) que autorizaram o empreendimento denominado “Complexo Portuário do Açu”, em construção no Município de São João da Barra/RJ.

2. Não houve interposição de recursos. A remessa necessária não merece provimento. Passo às considerações.

3. O Ministério Público Federal pugna pelo reconhecimento da remessa necessária e, consequentemente, pela reforma integral da sentença de piso. O objetivo principal é anular as autorizações concedidas pela ANTAQ e pelo INEA, do empreendimento do Porto do Açú, por supostamente serem irregulares.

4. Sustenta o Parquet, em apertada síntese, às fls. 1459, o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei nº 8630/93, bem como da Lei dos Portos nº 12.815/13, que viola a Constituição, no momento em que cria a categoria jurídica “ instalações portuárias de uso privativo”, permitindo que a atividade portuária possa ser explorada por particulares, sem a necessidade de delegação estatal, o que, em tese, violaria o disposto no artigo 21, XII da CRFB, que dispõe que a competência para explorar, diretamente ou por instrumento de delegação, os portos marítimos. Aduz que os portos possuem natureza pública, e que ao classifica-lo como “instalação portuária de uso privativo”, permitirá movimentação e armazenagem de produtos sem a interferência direta do Estado e, ainda que, especificamente o Porto de Açu, é uma obra de grande complexidade e, portanto, devem ser obedecidas restrições ambientais e sociais. Por fim, assevera que a sentença julgou improcedente a pretensão autoral, por entender que é “inadequada a conclusão a que chegou o membro do MPF quanto a questão de que as instalações de uso privativo não poderiam ser de grande porte necessariamente devem ser caracterizadas

como portos organizados. O Juízo a quo também entendeu que não restou comprovado o danos ambiental mencionado pelo autor, não havendo que se falar em ilegalidade das licenças ambientais concedidas pelo INEA.” (Fls. 1461)

5. Primeiramente, imperioso reconhecer a legitimidade ativa do Ministério Público Federal, para figurar no polo ativo da demanda, diante dos artigos 127 e 129 da CRFB, além das disposições indicadas na Lei Complementar nº 75/93. Da mesma forma, há inequívoco interesse da União, por se tratar de empreendimento situado na zona costeira, o que no remete ao reconhecimento da competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento da presente ação civil pública, de acordo com a previsão no artigo 109 da CRFB. Tais questões já haviam sido objeto de apreciação às fls. 1425/1438.

6. Afasta-se, igualmente, a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido suscitada pela ré, LLX Minas-Rio Logística Comercial Exportadora S/A, às fls. 1610/1647, quanto à impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos discricionários. Assiste razão a magistrada ao rejeitar a referida preliminar, ao considerar que “eventual reconhecimento da impossibilidade de ingerência judiciária no tema reside na própria aferição da questão de fundo, conduzindo, eventualmente à improcedência da prédica autoral, sem importar carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido.” (fls.204)

7. Como bem assevera a juíza, as questões ambientais suscitadas foram resolvidas por meio de Termo de Ajustamento de Conduta, celebrado entre o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, a antiga FEEMA – Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente e a MPC (Mineração Pesquisa e Comércio LTDA) , que posteriormente, se tornou uma sociedade por ações de capital fechado MMX Minas-Rio Mineração S/A e, em seguida, cindida em duas novas sociedades: LLX Minas-Rio Logística S/A e LLX Açú Operações Portuárias S/A. (Fls. 204/ 1698/1706, 1654/1657 e 1674/1680).

8. Oportunamente, a magistrada ressaltou na sentença que o referido Termo de Ajustamento de Conduta, disciplinou as medidas que deveriam ser adotadas para o suprimento do EIA-RIMA, portanto, vejamos:

“Veja-se, portanto, que o TAC em questão disciplinou as medidas que deveriam ser adotadas para o suprimento do EIA-RIMA que, na hipótese vertente, apenas genericamente foi questionado. A par de todas as considerações doutrinárias sobre o termo de ajustamento de conduta, em termos de eficácia e validade perante os colegitimados, no caso em tela o que se observa é que não se trata simplesmente de um TAC celebrado extrajudicialmente entre o suposto causador do dano transindividual e o legitimado para a propositura da ação civil pública (in casu, o MPE/RJ), mas sim de um TAC firmado no âmbito de uma ação civil pública e que foi homologado por sentença judicial, a qual transitou em julgado em 09/11/2009. Trata-se, portanto, de uma sentença proferida em ação coletiva , a qual, pela própria natureza do dano envolvido, possui efeitos erga omnes , o que, obsta o novo exercício do direito de ação, em demanda coletiva que renova praticamente pedido anteriormente formulado. Assim, entendo haver óbice processual ao exame da alegação de que a construção do Complexo

Portuário do Açu causaria significativos danos ambientais, sobretudo considerados os genéricos termos constantes da exordial, que não cuidaram ao menos de mencionar eventual descumprimento, ou mesmo, insuficiência, do Termo de Ajustamento de Conduta que já foi homologado naquela outra ação civil pública. Ademais, também não vislumbro ilegalidade no TAC celebrado (até mesmo porque passou pelo crivo do Poder Judiciário, sendo homologado por sentença transitada em julgado), pois a questão foi regulamentada de modo razoável. Como resultado, ante a ocorrência de coisa julgada em relação à ACP nº 2007.053.000288-0, resta prejudicado o argumento insurgente contra a construção do Terminal Portuário sob o viés ambiental.

9. Cumpre destacar a possibilidade de discussão da inconstitucionalidade, de forma incidental, em sede de ação civil pública, sem que configure usurpação da competência privativa do Supremo Tribunal Federal. A própria Corte Constitucional já decidiu neste mesmo sentido:

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – IMPLEMENTO EESPÉCIES. Descabe confundir o controle concentrado deconstitucionalidade com o difuso, podendo este último serimplementado por qualquer Juízo nos processos em geral, inclusivecoletivo, como é a ação civil pública – Precedentes: RecursosExtraordinários nº 424.993/DF, relator ministro Joaquim Barbosa, e511.961/SP, relator ministro Gilmar Mendes, acórdãos publicados,respectivamente, no Diário da Justiça eletrônico de 19 de outubro de2007 e 13 de novembro de 2009.(STF- AgRg na RCL nº 8605, Plenário, Ministro MARCO AURÉLIO,DJe 07/11/2013)

10.Especificamente, em relação àalegação de inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/93, impende frisar que foi revogada expressamente pela Lei nº 12.815/2013, resultado da conversão da Medida Provisória nº 595/2012, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Desta forma, não é possível prosseguir com as discussões sobre o tema. Saliento que uma ação direta de inconstitucionalidade, tombada sob o nº 929, foi proposta e, em decisão monocrática, a Relatora Ministra Rosa Weber, julgou-a prejudicada (art. 21, IX, do RISTF), por perda superveniente do seu objeto, extinguindo o processo sem resolução do mérito. A decisão foi assim vertida:

“Vistos etc. 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta em face de diversos dispositivos da Lei nº 8.630/1993, que “dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências” ( Lei dos Portos). À alegação de que o diploma legal impugnado promove a privatização de atividade – exploração dos portos – constitucionalmente definida como serviço público, contempla normas incompatíveis com a proteção constitucional do trabalhador portuário e os limites dos acordos e convenções coletivas de trabalho, impede o acesso do trabalhador avulso à jurisdição, usurpa a competência do Presidente da República para fixar tarifas portuárias e dispõe sobre matéria privativa de lei complementar, os autores requerem seja declarada a inconstitucionalidade dos seus arts. 4º, § 2º, II, b, e III, 5º, §§ 1º, 2º e 3º, 6º, § 2º, 8º, 9º, 18, I a VIII, 19, I e II, 21, 23, § 2º, 33, § 1º, 52, 55, parágrafo único, 56, 57, § 10, 61, 75 e 76, por violação dos arts. 1º, IV, 2º, 5º, XIII, XXXV e XXXVI, 7º, III, VIII, XXVI, XXVII e XXXIV, 8º, VI, 21, XII,

f, 22, X, 23, 37, XXI, 154, I, 167, IV, 175 e 193 da Constituição da Republica. 2. Em 13.10.1993, o Plenário desta Suprema Corte, à unanimidade, indeferiu a medida cautelar requerida, nos termos do voto do então Relator, o eminente Ministro Néri da Silveira. 3. O Advogado-Geral da União apresentou defesa e o Procurador-Geral da República emitiu parecer pela improcedência da ação direta. É o relatório. Decido. 4. A presente ação direta de inconstitucionalidade tem como objeto, nos termos do pedido deduzido, a declaração da inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 8.630/1993. 5. O diploma normativo impugnado na presente ação direta, todavia, foi expressamente revogado pela Lei nº 12.815/2013, conversão da Medida Provisória nº 595/2012, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, e cujo art. 76 tem o seguinte teor: “Art. 76. Ficam revogados: I - a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993; II - a Lei nº 11.610, de 12 de dezembro de 2007; III - o art. 21 da Lei nº 11.314, de 3 de julho de 2006; IV - o art. 14 da Lei nº 11.518, de 5 de setembro de 2007; V - os seguintes dispositivos da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001:a) as alíneas g e h do inciso III do caput do art. 14; b) as alíneas a e b do inciso III do caput do art. 27; c) o inciso XXVII do caput do art. 27; d) os §§ 3º e 4º do art. 27; e) o inciso IV do caput do art. 81; e VI - o art. 11 da Lei no 9.719, de 27 de novembro de 1998.” (destaquei) 6. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a revogação da norma impugnada, após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, acarreta a perda superveniente do seu objeto, independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes. Isso porque, vocacionada essa espécie de ação constitucional a assegurar a higidez da ordem jurídica vigente, o interesse na tutela judicial pressupõe, em consequência, ato normativo em vigor. Confirase:“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 15.227/2006 do Estado do Paraná objeto de fiscalização abstrata. 3. Superveniência da Lei estadual 15.744/2007 que, expressamente, revogou a norma questionada. 4. Remansosa jurisprudência deste Tribunal tem assente que sobrevindo diploma legal revogador ocorre a perda de objeto. Precedentes. 5. Ação direta de inconstitucionalidade prejudicada.” ( ADI 3885/PR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 28.6.2013) No mesmo sentido: ADI 4240/MS (Relator Ministro Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 05.11.2015); ADI 4379-AgR/MT (Relator Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe 04.11.2015); ADI 5116/DF (Relatora Ministra Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 01.10.2015); ADI 4665/DF (Relator Ministro Teori Zavascki, decisão monocrática, DJe 03.08.2015); ADI 4035/DF (Relatora Ministra Rosa Weber, decisão monocrática, DJe 27.6.2013).7. Destaco, por fim, que não se cogita, in casu, de revogação estratégica de ato normativo com o intuito deliberado de impedir o exercício da jurisdição constitucional abstrata, hipótese em que a revogação do ato normativo impugnado não prejudica o processamento e julgamento da ação, por caracterizar fraude processual, consoante já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 3306/DF (Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 07.6.2011). 8. Ante o exposto, julgo prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade (art. 21, IX, do RISTF), por perda superveniente do seu objeto, extinguindo o

processo sem resolução do mérito. À Secretaria Judiciária. (ADIN929/DF. Relatora Ministra Rosa Weber, decisão monocrática, DJe 17/12/2015)

11.Impende a discussão acerca do enquadramento jurídico do Complexo Portuário do Açú e, neste tópico, como bem asseverou a magistrada, à época da concessão das autorizações, objeto da controvérsia, a Lei nº 8.630/93 regulamentava o tema e trazia a distinção entre Porto Organizado e Instalação Portuária de Uso Privativo. Desta forma, ao contrário do que sustenta o Parquet, “as instalações portuárias tanto podiam ser localizadas dentro quanto fora da área do Porto Organizado, sendo que nesta última hipótese, sempre terão natureza privada, consideradas de uso privativo, como se pode observar do disposto no inciso V do artigo 1º,§ 1º,” bem como inciso II do artigo 4º do supramencionado diploma legal. Reforça que a própria Lei nº 12.815/13, “exige, para a configuração de um Porto Organizado a construção da infraestrutura portuária sob a forma de bem público , submetendo-se à jurisdição de uma autoridade portuária (art. 2º, I). A instalação portuária, de acordo com aquela Lei, também pode se situar dentro ou fora da área do Porto Organizado (art. 2º, III), sendo que, neste último caso, sempre será considerada de uso privado (art. 2º, IV)”. (Fls.228/229).

12. A Lei nº 8.630/93 não fazia qualquer distinção entre tamanho da Instalação Portuária de Uso Privativo, porém, mais uma vez, como bem ressaltado pela magistrada, o artigo 4º, II e § 7º, apenas apontaram que a Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte está sujeita a autorização, mas destinada, apenas aos Estados e Municípios, que diante de prévia autorização do órgão competente e mediante licitação, transferir a atividade para a iniciativa privada, seguindo-se a lógica de submeter a exploração das instalações portuárias públicas a prévio procedimento licitatório. (Fls.230)

13. Conclui-se que não é possível confundir os termos “instalação portuária pública de pequeno porte”, com “instalação portuária de uso privativo”. E, por isso, ressalto a percuciente conclusão manifestada no decisum:

“Daí ser completamente inadequada a conclusão a que chegou o membro do Parquet no sentido de que as instalações de uso privativo não poderiam ser de grande porte, ou a de que instalações de grande porte necessariamente devam ser caracterizadas como portos organizados. Não é essa a distinção que a lei atribui aos institutos, não cabendo ao Judiciário dizer o que a lei não só não disse como não deixou a menor intenção de dizer. Alinhadas estas premissas, constata-se que o Complexo Portuário do Açu não pode ser caracterizado como típico Porto Organizado, seja porque desinfluente a magnitude do empreendimento, seja em razão de estar sendo construído em terreno exclusivamente privado, adquirido pelas empresas res em 2007, como reconhece o próprio Ministério Público Federal (fl. 1879) e demonstram os documentos coligidos pela ré LLX Açu Operações Portuárias S/A em sua contestação (especialmente fls. 973/976 e 986/990, compendiados no Apenso III). Quanto ao Decreto nº 41.075/07, do Governo do Estado do Rio de Janeiro, verifica-se que este, diversamente do alegado pelo Parquet Federal (fl. 33), não se destinou à desapropriação da Fazenda Saco D’Antas, onde está sendo construído o empreendimento. Destinou

se, em verdade, à declaração da utilidade pública das obras e atividades de infraestrutura necessárias à instalação do terminal portuário, para fins de intervenção em áreas de preservação permanente, nos termos preconizados pela Resolução nº 369/06 do CONAMA. O inteiro teor do referido Decreto se encontra na página 991 (Apenso III)” (Fls.233)”

14. Ainda é preciso analisar à questão referente ao licenciamento ambiental. Urge destacar que o Decreto nº 5.300/04, condiciona no artigo 12, inciso IX, o licenciamento ao IBAMA, diante da possibilidade de empreendimentos ou atividades de impacto ambiental de âmbito regional ou nacional incidentes na zona costeira, em observância às normas vigentes, que por sua vez, se coadunava com o disposto à época no artigo 10 da Lei nº 6.983/81, que dispõe sobre a Política Nacional de Meio ambiente. Ressalvo que a redação deste artigo foi posteriormente modificada pela Lei Complementar nº 140/91.

15. Desta forma, resta concluir que os atos administrativos em questão, o Termo de Autorização nº 443/2008 da ANTAQ, a Licença Prévia FE nº 012140/2006, Licença de Instalação FE nº 015170/2008 e LI FE nº 0115171/2008, emanadas pelo INEA, atenderam as exigências da lei vigente à época, devendo, portanto, prevalecer a presunção de legitimidade e de veracidade destes atos.

16. Mesmo diante do reconhecimento da legalidade dos atos administrativos, com base na legislação aplicável à época e da ausência de danos ambientais comprovados nos autos, nada impede que o Ministério Público Federal, no uso de suas atribuições constitucionais, promova nova ação caso verifique, na atualidade, qualquer risco de dano ao meio ambiente.

17. Em virtude da não interposição de recurso voluntário e da acertada decisão do magistrado de primeiro grau, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, conclui-se pelo conhecimento e improvimento da remessa necessária.

18. Isto posto, voto no sentido de conhecer da remessa necessária e negar-lhe provimento.

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Desembargador Federal

Relator

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