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25 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação : AC 0000592-77.2011.4.02.5105 RJ 0000592-77.2011.4.02.5105

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª TURMA ESPECIALIZADA
Julgamento
16 de Julho de 2019
Relator
MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2_AC_00005927720114025105_4bbde.pdf
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Ementa

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO. APELAÇÕES IMPROVIDAS.

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos por CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO e CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO em face da sentença de fls.
2.360/2.372, proferida pelo r. Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ, o qual, julgou procedente o pedido autoral do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar os mesmos e o INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS às penas previstas na Lei 8.249/92, por atos de improbidade administrativa. Consoante a ação de improbidade administrativa de fls. 01/23, ajuizada pelo Parquet Federal, CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO e CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO, na qualidade de Prefeito e Secretário Municipal de Saúde do Município de Santa Maria Madalena/RJ, respectivamente, praticaram ilegalidades na contratação do INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS, destinada à gestão de três unidades e programas de saúde naquela municipalidade, valendo-se de repasse federal do Fundo Nacional de Saúde, no valor de R$ 709.883,60 (setecentos e nove mil, oitocentos e oitenta e três reais e sessenta centavos). De apontar que a sentença de fls. 2.360/2.372 julgou procedente o pedido autoral para condenar os réus pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, inc. XII, e 11, incs. I e II, ambos da Lei 8.429/92. 2. DA APELAÇÃO DE CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO. Não há que se falar em inépcia da petição inicial, uma vez que, ao contrário do aduzido pelo Apelante, nota-se às fls. 01/23, que o MPF relatou minuciosamente as condutas ilegais praticadas pelo mesmo. A propósito, veja-se em fls 16: "Como se viu, o então Prefeito Municipal de Santa Maria Madalena, CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO, e o então Secretário Municipal de Saúde, CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO, na celebração e execução de termo de parceria com o INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS, incorreram nas seguintes condutas: 1. permitiram que tal OSCIP se enriquecesse ilicitamente, por meio de pagamento de inexistente"custo operacional" decorrente da suposta gestão e execução de serviços na prática continuaram sob a responsabilidade do Município; 2. praticaram atos visando fim proibido em lei, consistente na burla à exigência de concurso público para a admissão de pessoal, a qual se consumou mediante a fraudulenta interposição da citada entidade entre a Administração e os profissionais contratados para a prestação de serviços de saúde;
3. indevidamente deixaram de praticar atos de ofício de fiscalização e controle, o que possibilitou a frustração de direitos de tais trabalhadores e o não recolhimento de encargos Tais condutas acham-se previstas, respectivamente no inciso XII do art. 10 e nos incisos I e II do art. 11, 1 ambos da Lei nº 8.429/1992, entre os atos de Improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da Administração Pública..."."Não é inepta a petição inicial que contém, de modo razoável, a exposição dos fatos, o pedido, e o direito, segundo o qual os autores entendem amparados"(TJPR, AI 12.254-9, Rel. Des. Wilson Reback, 4ª Câmara, jul. 24.10.1990, RT 679/157). 3. Outrossim, o STJ já pacificou entendimento no sentido de que a Lei 8.429/92 é aplicável ao agentes políticos."[...] Os arts. e da Lei 8.429/1992 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. [...]"(AgRg no AREsp 264086 MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 28/08/2013)."[...] Aplica-se a Lei 8.429/1992 aos agentes políticos dos três Poderes, excluindo-se os atos jurisdicionais e legislativos próprios. [...] 2. Se no exercício de suas funções o parlamentar ou juiz pratica atos administrativos, esses atos podem ser considerados como de improbidade e abrigados pela LIA.[...]"(REsp 1171627 RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013) 4. Não merece guarida a tese defensiva de ocorrência de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sustentando que a fundamentação da sentença teria se baseado em documentos e depoimentos produzidos unilateralmente pelo parquet. Registre-se que foi conferida ampla defesa aos Réus, e o magistrado de 1º grau indicou na fundamentação as provas e argumentos que formaram o seu livre convencimento, fundamentado em vasta prova documental e testemunhal, tendo, inclusive, se reportado ao depoimento do Apelante às fls. 2.370/2.371, e à prova documental que o mesmo juntou às fls. 2.158/2.280. Anote-se, ainda, que o direito à ampla defesa não é absoluto e nem infindável."No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção dessa ou daquela prova se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção"(STJ, REsp 879.677/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, jul. 11.10.2011, DJe 29.11.2011). 5. Demais disso, não assiste razão ao Apelante, no que toca à suposta violação ao art. 93, X, da Constituição Federal, dado que o magistrado de 1º grau fundamentou, às fls. 2.371/2.372, a aplicação das sanções impostas de forma individualizada, condenando o Apelante ao ressarcimento integral do dano solidariamente com os demais Réus, bem como à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos por cinco anos, destacando que, aplicou"o prazo mínimo em obséquio ao fato de ter sido prestado o serviço público nos postos de saúde pelos profissionais contratados com a interveniência da OSCIP."Com efeito, ficou comprovado no feito, a prática, pelo Apelante, de atos de improbidade administrativa, previstos nos arts. 10, XII, e Art. 11, I e II, ambos da Lei 8.429/92, que seriam,"permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente","praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência"e"retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício."6. De outro tuno, fico comprovado pelo acervo probatório que CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO e CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO, nas condições de Prefeito e Secretário Municipal de Saúde, firmaram, em 22/02/2005, Termo de Parceria com o INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS- entidade criada em 08/11/2004, e qualificada como OSCIP, em 06/12/2004, a qual não possuía histórico que a qualificasse para a 2 prestação de serviços de saúde (IC, Apenso I, fls. 06,09 e 80) -, para gestão de três unidades e de programas de saúde, limitando-se a interpor tal entidade entre a Administração e os funcionários contratados, objetivando burlar a exigência de prévia realização de concurso público para admissão de pessoal, nos termos do art. 37,II, da Constituição de 1988. Imperioso o depoimento do dentista GUSTAVO GUIMARÃES MATOSO (fl. 228 e IC, fl. 162):"QUE a assinatura do referido contrato ocorreu em repartição da Prefeitura Municipal, após reunião com o então Secretário de Saúde e os diversos da OSCIP; QUE na referida reunião, o Secretário Municipal de Saúde explicou ao declarante e aos demais contratados que o vínculo não poderia ser estabelecido diretamente com o Município, em razão da necessidade de concurso público, razão pela qual a contratação seria feita para a prestação de serviços."7. Cumpre alinhavar o exposto pelo juiz de 1ª instância (fl. 2.368):"Extrai-se desses depoimentos, no cotejo dos documentos constantes dos autos, que a participação no INPREBS na prestação dos serviços em questão era predominantemente figurativa, uma vez que os profissionais atuavam nos postos de saúde da Prefeitura e eram supervisionados por servidores públicos municipais. Ainda que algumas ações tivessem a participação do INPREBS, como implementação de campanhas de vacinação ou pagamento de taxi para locomoção de profissionais, no diaadia dos atendimentos sua presença era desnecessária, uma vez que a estrutura física e de pessoal da Prefeitura já operacionalizava os serviços. E a situação de ilegalidade é corroborada decisivamente pela ausência de veracidade oriunda dos Termos de Adesão de Voluntariado firmados com os profissionais contratados pelo INPREBS, visto que restou comprovado que não trabalhavam sem remuneração. Tratou-se, portanto, de mero artifício para contratar esses profissionais sem os respectivos encargos trabalhistas e previdenciários."8. Imperioso afirmar que ficou demonstrada a fraude à obrigatoriedade de realização de concurso público para admissão de pessoal, prevista no art. 37, II, da Constituição, uma vez que os serviços de saúde têm caráter permanente, e a estrutura física e de pessoal da Prefeitura já realizava os serviços compreendidos no aludido Termo de Parceria, firmado com o fito de realizar"novas práticas de saúde"que nunca foram definidas e implementadas. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. A exigência de concurso público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia."O STF firmou sólida jurisprudência no sentido de que o art. 37, II, da CF rejeita qualquer burla à exigência de concurso público. Há diversos precedentes em que a tônica é a absoluta impossibilidade de se afastar esse critério de seleção dos quadros do serviço público (cf. ADI 2.689, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, julgamento em 9-10-2003; ADI 1.350 MC, rel. min. Celso de Mello, Pleno, julgamento em 27-9-1995; ADI 980 MC, rel. min. Celso de Mello, Pleno, julgamento em 3-2-1994; ADI 951, rel. min. Joaquim Barbosa, Pleno, julgamento em 18-11- 2004), até mesmo restringindo possíveis ampliações indevidas de exceções contidas na própria Constituição, a exemplo do disposto no art. 19 do ADCT (cf. ADI 1.808 MC, rel. min. Sydney Sanches, Pleno, julgamento em 1º-2-1999). O rigor na interpretação desse dispositivo constitucional impede inclusive formas de provimento derivado de cargo público, por ascensão interna."[ADI 3.434 MC, voto do rel. min. Joaquim Barbosa, j. 23-8-2006, P, DJ de 28-9-2007.] 9. Em fls. 2156/2157, o apelante apontou"que não pode afirmar, mas acredita que as novas práticas de saúde se referem a implementação de novas especialidades médicas e ações específicas nas unidades de saúde na família; que não se recorda quais foram essas novas 3 especialidades e ações."Registre-se que as legislações relativas ao contrato de parceria firmado pelos demandados com a OSCIP, quais sejam, a Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto 3.100/99, estabelecem a obrigatoriedade do Poder Público de fiscalizar e exigir a prestação de contas relativa à execução do mesmo. No caso vertente, tal auditoria independente far-se-ia imperiosa, dado que, ao Termo de Parceria, o qual previa inicialmente o montante de R$ 572.861,63, a ser repassado à OSCIP em onze parcelas de R$ 52.078,33, foi acrescentado um Termo Aditivo, prorrogando o prazo de execução e majorando o valor total para R$ 709.883,60. Outrossim, consoante colocado pelo juiz de 1ª instância, nos demonstrativos de despesas apresentados pela OSCIP às fls. 210/347, consta que o custo operacional mensal de R$ 5.713,33, encontrava-se inserto na parcela mensal de R$ 52.078,33. No entanto, não houve detalhamento deste custo operacional, referentes a serviços prestados nos postos de saúde municipais, e que não engloba os valores pertinentes à remuneração dos profissionais contratados, os quais já tinham sido contabilizados. Bom frisar que, no que tange a tal irregularidade, o Apelante quedou-se inerte, e em juízo apresentou documentos de despesas diversas, como, verbi gratia, de material de informática e de contas telefônicas, sem comprovar que as mesmas são afetas aos ditos custos operacionais do mencionado Termo de Parceria. Dessarte, o recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe acometia de fiscalizar e exigir a correta prestação de contas da OSCIP, que agiu ilegalmente quando da contratação de pessoal para a prestação dos serviços avençados, e não realizou a auditoria independente da aplicação dos recursos objeto do Termo de Parceria. Assim, a entidade beneficiou-se de pagamentos percebidos referentes a custo operacional sem a devida comprovação, o que importou em enriquecimento ilícito em detrimento do Erário. Apelação improvida. 10. DA APELAÇÃO DE CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO. Aduz o apelante a incompetência absoluta do r. Juízo de primeiro grau (Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ) ante a violação ao art. 113 do Código de Processo Civil de 1973, bem como em decorrência da inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos, ao argumento de que compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal julgar os delitos político-administrativos, conforme disporia o art. 102, inc. I, alínea c, da Constituição da República. Tal ilação não merece prosperar. A lei de improbidade administrativa se aplica aos agentes políticos. Não há que se falar em foro privilegiado aqui. Assim:"O STF tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. [Pet 4.089 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 24-10-2007, P, DJE de 1º-2-2013.]. 11. Assim, já se decidiu que: "[...] 'A responsabilidade do prefeito pode ser repartida em quatro esferas: civil, administrativa, política e penal. O código Penal define sua responsabilidade penal funcional de agente público. Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa sua responsabilidade por delitos funcionais (art. 1º) e por infrações político-administrativas (art. 4º). Já a Lei n. 8.429/92 prevê sanções civis e políticas para os atos improbos. Sucede que, invariavelmente, algumas condutas encaixar-se-ão em mais de um dos diplomas citados, ou até mesmo nos três, e invadirão mais de uma espécie de responsabilização do prefeito, conforme for o caso.
4. A Lei n. 8.492/92, em seu art. 12, estabelece que 'Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito' [...] a penas como suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, 4 indisponibilidade de bens e obrigação de ressarcir o erário e denota que o ato improbo pode adentrar na seara criminal a resultar reprimenda dessa natureza.
5. O bis in idem não está configurado, pois a sanção criminal, subjacente ao art. do Decreto-Lei n. 201/67, não repercute na órbita das sanções civis e políticas relativas à Lei de Improbidade Administrativa, de modo que são independentes entre si e demandam o ajuizamento de ações cuja competência é distinta, seja em decorrência da matéria (criminal e civil), seja por conta do grau de hierarquia (Tribunal de Justiça e juízo singular)'. [...]"(AgRg no AREsp 103419 RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013)."[...] Sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967, prefeitos e vereadores também se submetem aos ditames da Lei 8.429/1992, que censura a prática de improbidade administrativa e comina sanções civis, sobretudo pela diferença entre a natureza das sanções e a competência para julgamento. [...]"(AgRg no REsp 1182298 RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 25/04/2011)."[...] Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa não são apenas os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente público, previsto nos arts. , e da Lei 8.429/1992. [...]"(REsp 1138523 DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010). Correta, assim, a sentença. Destarte, a alegação de incompetência absoluta do r. Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ, com a consequente nulidade da sentença atacada, merece guarida. 12. Não há que se falar em inépcia da exordial, vez que esta é detalhada quanto aos fatos e aos pedidos e inteligível, permitindo que a parte ré possa longamente se defender. A conduta dos réus é perfeitamente delineada na inicial. Aduz o recorrente suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ao argumento de que a sentença se baseou em documentos e depoimentos produzidos de forma unilateral pelo parquet. Tal afirmação não merece qualquer guarida. Cumpre dizer que o Inquérito Civil traduz peça de informação destinada a subsidiar a formação do convencimento do Parquet, não resultando, por si só, na aplicação de qualquer tipo de sanção, razão pela qual prescindem de submissão ao contraditório."Desnecessidade de observância no inquérito civil dos princípios do contraditório e da ampla defesa."[RE 481.955 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 10¿5¿2011, 1ª T, DJE de 26¿5¿2011.]. Ademais, inexiste qualquer ilegalidade em propositura da ação de improbidade com base em apurações feitas em inquérito civil. Ademais,"(...) Não há afronta à garantia da ampla defesa no indeferimento de prova desnecessária ou irrelevante. [RE 345.580, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 17¿8¿2004, 1ª T, DJ de 10¿9¿2004.]". De apontar também que a garantia de ampla defesa não é absoluta e infindável. Outrossim, qualquer alegação de nulidade demanda demonstração de prejuízo, o que não provou a parte recorrente. 13. Em sua apelação, de fls. 2.387/2.406, CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO requereu a reforma de sentença, ao argumento de que não praticou qualquer ato ilícito a ele imputado pelo parquet federal. Tal tese defensiva não merece acolhida. Como se denota da exordial, os atos ímprobos consubstanciam-se: (i) na burla à exigência de concurso público para a admissão de pessoal, por ocasião da interposição da OSCIP INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS, entre a Administração Pública e os profissionais contratados; (ii) na omissão de atos de fiscalização e controle, o que ensejou na frustração de direitos dos trabalhadores e o não recolhimento sobre a folha de pagamento; e (iii) no ilícito enriquecimento da entidade privada, em questão, por meio do pagamento pelo custo operacional, quando, na prática, a execução dos serviços continuou a cargo da município. Bom 5 apontar que, diversamente do que afirma o recorrente, ficou provado nos autos que CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO, na condição de prefeito do Município de Santa Maria Madalena/RJ, em conjunto com o Secretário Municipal de Saúde, CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO, praticou atos de improbidade por ocasião da celebração, em 22.02.2005, do termo de parceria firmado com a OSCIP INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS, para a gestão de três unidade e programas de saúde. 14. Registre-se que, conforme fls. 4 da inicial, o próprio objeto do dito termo de parceria já era manifestamente ilícito, dado que que envolveu a transferência da gestão de unidades e programas de saúde à aludida OSCIP, a qual, como tal, poderia ter participação meramente complementar no Sistema Único de Saúde, e tão somente em caso de absoluta impossibilidade de cobertura assistencial à população pelo Poder Público, o que não restou demonstrado pelos demandados na contratação em tela. Insta anotar que referido termo de parceria garantiu ao INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS, em contrapartida, o repasse inicial de R$ 572.861,63 (quinhentos e setenta e dois mil, oitocentos e sessenta e um reais e sessenta e três centavos), conforme cópias em fls. 82/88, majorados para R$ 709.883,60 (setecentos e nove mil, oitocentos e oitenta e três reais e sessenta centavos), mediante termo aditivo de 17.11.2005, consoante fls. 75 e 95 do apenso I do inquérito civil nº 1.30.006.000135/2007-13. De salientar que a contratação da OSCIP tem apoio na Lei nº 9.790/99, a qual reza acerca do Termo de Parceria celebrável entre tais pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos e o Poder Público. Por sua vez, o Decreto nº 3.100/99 estabelece em seu art. 23 e seguintes, a imprescindibilidade da publicação de edital de concursos de projetos pela administração, os quais devem ser avaliados mediante os critérios de seleção e julgamento esteados no mérito intrínseco e adequação ao edital, capacidade técnica e operacional, dentre outros, conforme exigido em seu art. 27, o que não ocorreu no caso sub examen, como verificado no termo de parceria celebrado em dispensa de licitação, com cópias em fls. 82/88, assinado pelo recorrente. 15. Impende acentuar que referida dispensa de licitação adotou, como fundamento legal, o art. 24, inc. XXIV, da Lei 8.666/93, o qual, não se aplica às organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs), mas tão somente às organizações sociais. Celso Antonio Bandeira de Mello (2009, p. 239) afirma:"Não se imagine pelo fato de o art. 37, XXI, mencionar a obrigatoriedade de licitação, salvo nos casos previstos em lei, o legislador é livre para arredar tal dever sempre que lhe apraza. Se assim fosse, o princípio não teria envergadura constitucional; não seria subordinante, pois sua expressão só se configuraria ao nível das normas subordinadas, caso em que o disposto no preceptivo referido não valeria coisa alguma. A ausência de licitação obviamente é uma exceção que só pode ter lugar nos casos em que razões de indiscutível tomo a justifiquem, até porque, como é óbvio, a ser de outra sorte, agravar-se-ia o referido princípio constitucional da isonomia."Tocantemente à tese de defesa baseada na inexistência de fraude à exigência de concurso público quanto à contratação de pessoal pela mencionada OSCIP, sob o argumento de que a verba repassada pelo Fundo Nacional de Saúde era temporária, nota-se que a Magna Carta, em seu art. 37, inc. IX, determina que a contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, será estabelecida em lei. 16.Tendo em vista o contido na Lei 8.745/93, o caso concreto não se amolda àquelas consideradas como necessidades temporárias de excepcional interesse público, elencadas no art. , da dita lex, o que implica, em verdade, a contratação indevida, em 6 burla à exigência constitucional do concurso público. Bom apontar que os programas constantes do termo de parceria firmado traduzem um modelo de atenção básica adotado pelo Sistema Único de Saúde - SUS, que visam o desenvolvimento de ações contínuas de promoção, proteção e recuperação da saúde, não revestidos, dessarte, de natureza transitória ou temporária. Nos casos em que a CF atribui ao legislador o poder de dispor sobre situações de relevância autorizadoras da contratação temporária de servidores públicos, exige- se o ônus da demonstração e da adequada limitação das hipóteses de exceção ao preceito constitucional da obrigatoriedade do concurso público. Já decidiu o STF que:"Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da CF. (...) Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, II e IX, da CF. Descumprimento dos requisitos constitucionais. (...) Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na CF e devem ser interpretadas restritivamente. O conteúdo jurídico do art. 37, IX, da CF pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a CF. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. [RE 658.026, rel. min. Dias Toffoli, j. 9-4-2014, P, DJE de 31-10-2014,]"."Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes. [ADI 2.987, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 19¿2¿2004, P, DJ de 2¿4¿2004.]"17. A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública porque é a completa e subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo. A inobservância dos princípios acarreta responsabilidade. O cumprimento dos princípios administrativos, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidadão. Não satisfaz mais às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a gestão da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. Frise-se que ficou provado que, na prática, a gestão e execução dos serviços de saúde continuaram sob a responsabilidade da Secretaria Municipal de Saúde, órgão ao qual se subordinaram diretamente os profissionais contratados pela OSCIP, alguns dos quais sequer tiveram contato com a referida entidade, como revelaram as declarações prestadas pelo dentista Gustavo Guimarães Matoso (cópias em fls. 228/229) e pelos médicos Maria Eduarda Pinto (cópias em fls. 231/232), Paloma Ferreira Meireles Vahia (cópias em fls. 234/235) e Douglas da Silva Thurler (cópias em fls. 237/238). 18. Note-se depoimento de Gustavo Guimarães Matoso inserto em fls. 228:"(...) QUE a 7 assinatura do referido contrato ocorreu em repartição da Prefeitura Municipal, após reunião com o então Secretário de Saúde e os diversos da OSCIP; QUE na referida reunião, o Secretário Municipal de Saúde explicou ao declarante e aos demais contratados que o vínculo não poderia ser estabelecido diretamente com o Município, em razão da necessidade de concurso público, razão pela qual a contratação seria feita para a prestação de serviços. (…)."Por oportuno, observe-se o contido no depoimento de Maria Eduarda Pinto (fls. 231):"(...) QUE foi contratada para prestar serviços à Prefeitura Municipal de Santa Maria Madalena no decorrer do ano de 2005, havendo o contrato perdurado até dezembro daquele ano; QUE a contratação não se deu por vínculo direto com a Prefeitura Municipal, mas sim indiretamente, por intermédio de entidade privada; (…) QUE recebia, mensalmente, pela prestação dos serviços cerca de R$1.200,00, salvo engano; QUE o dinheiro era depositado diretamente na sua conta bancária, sem que houvesse a emissão de contracheque, normalmente em cada dia 30, com pontualidade; QUE não recebeu 13º salário, férias, FGTS, nem mesmo proporcionalmente; (…) QUE sua Carteira de Trabalho e Previdência Social não foi assinada no período em questão; (…)."19. No que toca à alegação de não participação nas irregularidades indicadas pelo parquet, sob o fundamento de que a gestão da verba federal não era de sua responsabilidade, é imperioso ressaltar que CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO, na condição de então Prefeito Municipal do Município de Santa Maria Madalena/RJ, possuía total ingerência e responsabilidade sobre a aplicação de verbas de qualquer natureza administradas pelo referido ente municipal durante sua gestão. Bom dizer que quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para a fiscalização. No que tange à facilitação ao enriquecimento ilícito do INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS, realizada pelo recorrente CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO e por CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO, é patente a caracterização de ato ímprobo, diante da constatação do recebimento mensal de R$ 5.713,33 a título de custo operacional (fls. 310/347), sem a respectiva comprovação da despesa, como bem apontado pelo juízo a quo:"(...) O réu INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS foi o beneficiário das verbas liberadas pela Prefeitura. Trata-se de OSCIP constituída poucos meses antes da assinatura do Termo de Parceria em questão, tendo atuado de forma predominantemente figurativa na contratação dos profissionais que prestaram serviço nos postos de saúde, inclusive firmando falsos Termos de Adesão a Voluntariado. Ademais, a entidade recebeu pagamentos por custo operacional sem comprovação, caracterizando- se enriquecimento ilícito em detrimento do erário. (…)."20. Tendo em vista o alegado e provado nos autos, a sentença recorrida considerou, cabalmente comprovados todos os fatos elencados na inicial e julgou procedente o pedido para condenar o recorrente pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, inc. XII e 11, incs. I e II, ambos da Lei 8.429/92:"Nesse contexto, restou caracterizado o ato de improbidade, porquanto evidente a fraude perpetrada pela entidade contratada, a qual realizou contratação de pessoal de forma ilícita, sem respeitar os direitos trabalhistas dos prestadores de serviços, tentando, ainda, esconder essa ilicitude por meio de falsos Termos de Adesão de Voluntariado. E os agentes públicos, de seu turno, permitiram que essa situação se consolidasse nos postos de saúde municipais, descurando-se flagrantemente de seu dever de fiscalização e preservação da legalidade na prestação dos serviços públicos. (…). Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido 8 autoral, para CONDENAR os réus CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO, CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO e INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, XII, e 11, I e II, da Lei nº 8.429/92, impondo-lhes as seguintes sanções: a) a todos os réus a obrigação solidária de ressarcimento integral do dano aos erários federal e municipal, na proporção do montante de recursos oriundos do Fundo Nacional de Saúde e do orçamento do município, no valor de R$ 76.089,06 (setenta e seis mil, oitenta e nove reais e seis centavos), com atualização realizada em 28/07/2011, devendo a referida quantia ser corrigida monetariamente quando do efetivo pagamento; b) aos réus CLEMENTINO DA CONCEIÇÃO e CARLOS ALBERTO DE MATOS BOTELHO, além do ressarcimento ao erário, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; c) ao réu INSTITUTO DE PROMOÇÃO À EDUCAÇÃO, BEM ESTAR SOCIAL E SAÚDE - IMPREBS, além do ressarcimento ao erário, a proibição contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos. (…)."O art. 12 da Lei 8.429/92 fixa critérios de qualificação e quantificação das sanções, impondo que as penalidades podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, à luz da extensão do dano causado e da gravidade do fato, além do proveito patrimonial obtido pelo agente. As penalidades impostas se mostram adequadas e razoáveis. A sentença se apresenta com adequada fundamentação, e as penalidades impostas foram dosadas segundo a natureza, a gravidade e as conseqüências da infração. Apelação improvida. Dessarte, mantenho integralmente a sentença do juízo a quo. 21. Negado provimento às apelações interpostas.

Decisão

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Oitava Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, nego provimento às apelações interpostas, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado. Rio de Janeiro, 10 de julho de 2019 (data do julgamento) MARCELO GUERREIRO Juiz Federal Convocado 9
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