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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VICE-PRESIDÊNCIA
Julgamento
17 de Junho de 2019
Relator
THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2_AC_00078066820104025101_1d2b9.pdf
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Inteiro Teor

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0007806-68.2010.4.02.5101 (2010.51.01.007806-2)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : PATHFINDER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

ADVOGADO : SP162694 - RENATO GUILHERME MACHADO NUNES

APELADO : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00078066820104025101)

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO EXPRESSA A DISPOSITIVO PARA PREENCHIMENTO DO REQUISITO DE PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 63, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, E ARTIGO 150, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. O Código de Processo Civil, em seu artigo 1.022 e parágrafo único, elenca as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios, definindo – ou conceituando de forma denotativa – os casos de omissão do pronunciamento, com remissão ao artigo 489, § 1º, do mesmo Códex.

2. Por sua vez, o artigo 93, IX, CF dispõe a respeito do dever de fundamentação dos pronunciamentos judiciais decisórios.

3. Não há qualquer vício no v. acórdão embargado. Em verdade, pronunciou-se o voto condutor do v. acórdão sobre todas as teses e pontos capazes de infirmar as conclusões da r. sentença apelada. Não restou suscitado pela ora Embargante o exame a respeito da aplicação do artigo 61, do CTN, mas do artigo 63 do mesmo códex, o que restou cumprido pelo v. acórdão, com menção expressa do dispositivo e discussão da tese a ele inerente.

4. Teve-se por igualmente debatida a alegação de violação à isonomia, com discriminação do capital estrangeiro, ainda que não colacionado o texto do artigo 150, II, CF.

5. Não são os embargos declaratórios servientes ao reexame da matéria já decidida anteriormente, mas somente aos vícios de aperfeiçoamento do julgado, quais sejam, omissão contradição e obscuridade. Depreende-se que a parte Embargante utilizou-se dos presentes embargos como puro instrumento de irresignação para com o que restou decidido em norma individual e concreta em sede de apelação.

6. Conhecidos e desprovidos os embargos de declaração opostos por PATHFINDER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração opostos por PATHFINDER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA para, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 11/06/2019.

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0007806-68.2010.4.02.5101 (2010.51.01.007806-2)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : PATHFINDER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

ADVOGADO : SP162694 - RENATO GUILHERME MACHADO NUNES

APELADO : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00078066820104025101)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por PATHFINDER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA em face do acórdão que, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação por si interposto, a fim de confirmar a r. sentença a quo.

O voto condutor do v. acórdão restou assim ementado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IOF CÂMBIO. RESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. CONTROLADORA ESTRANGEIRA. CONTRATO SIMBÓLICO. INEXISTÊNCIA. FATO JURÍDICO DO IO-CÂMBIO DISPONIBILIDADE JURÍDICA DE MOEDA ESTRANGEIRA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Constituição Federal, apesar de não ser o veículo introdutor nas Regra-Matrizes (normas gerais e abstratas de incidências tributária), traz em seu bojo o critério matéria e a base de cálculo dos impostos, segundo artigo 154, I, parte final.

2. A Magna Carta dispõe a respeito dos critérios materiais dos impostos ao realizar a repartição das competências tributárias entre os entes políticos. Ao dispor a respeito dos impostos de competência da União, reside no artigo 153, V, e § 1º a competência da União para instituir Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários.

3. O artigo 146, CF, ao assinalar as funções da lei complementar, prescreve em seu inciso III, a, caber-lhe a definição dos fatos geradores, bases de cálculo de contribuintes dos impostos discriminados na Carta Régia

4. O Código Tributário Nacional, na qualidade de lei complementar nacional, delimita o conceito constitucional por meio da definição do critério material, base de cálculo e sujeitos passivos dos impostos previstos na Constituição Federal. De acordo com o 63, II, CTN, consideram-se realizadas operações de câmbio pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, documento que a represente ou a disponibilização de moeda estrangeira ao interessado. Percebe-se que a disponibilidade cara ao IO-Câmbio é a disponibilidade jurídica (negocial) da moeda estrangeira.

5. A liquidação da operação de câmbio é controlada pelo Banco Central, atualmente pelo sistema SISBACEN. À época da exação estavam em vigência as normas dispostas no artigo 15, do Decreto nº 6.306/07, e seu parágrafo primeiro, as quais se prestavam a regulamentar o supra transcrito artigo 63 do CTN e foram, posteriormente, revogadas pelo Decreto nº 7.412/10.

6. O artigo 15, § 1º, Decreto nº 6.306/07, trazia isenção mediante alíquota zero – com redação dada pelo Decreto nº 6.613/08 – à compra de moeda estrangeira por

instituição financeira autorizada a operar no mercado, quando contratada em concomitância com a de venda, bem como, a alíquota de 0,38% nas demais operações – redação pelo Decreto nº 6.391/08 –.

7. Via de regra, tanto as operações de compra como as de venda seriam oneradas com o imposto sob a alíquota de 0,38%. Ocorre que, para as compras que se realizavam concomitantemente à venda de moeda estrangeira, por determinação de disposição regulamentar, seria a operação conjunta duplamente onerada, de modo que, por uma benesse, institui-se a alíquota zero à operação de compra, incidindo o imposto somente com relação à venda, para tais casos de simultaneidade.

8. Afirma a própria Apelante que realizou com sua controladora, Deeside Holding Limited, pessoa jurídica estrangeira, operação de cisão e, posteriormente, aumento de capital de L’Hotel Ltda – de quem até então era a Apelante (cindida) a única acionista – com incorporação da parte cindenda e conformação de pluralidade societária em L’Hotel Ltda.

9. Sustenta a Apelante que tais operações seriam “fictas”, “simbólicas”, contudo não lhe assiste razão. As operações societárias são negócios jurídicos reais e, tendo-se em consideração que contraídas entre nacional e estrangeira, as operações de câmbio são essenciais e, portanto, reais, verdadeiras. O que pode se valer do adjetivo “ficta” ou “simbólica” é a entrega de moeda, justamente, por se darem tais operações entre controladoras e controladas

10. Todavia, já afirmado interessar ao critério material do IO-Câmbio (IOF/Câmbio) o negócio jurídico de câmbio, indiferente a entrega física de moeda estrangeira se presente a disponibilidade jurídica da moeda estrangeira. Posto isso, há a relação de imputação lógica em que se (i) havido o negócio jurídico de câmbio, logo (ii) havida a disponibilidade jurídica de moeda estrangeira. Portanto, reputa-se ocorrido o fato jurídico tributário do IO-Câmbio no presente caso.

11. Em acréscimo, se também consignado que as operações de compra e venda de moeda estrangeira se deram de maneira simultânea, então, em virtude da isenção na modalidade “alíquota zero”, incidente, tão somente, o IO-Câmbio na operação de venda, sob a alíquota de 0,38%, conforme ocorrido.

12. Desprovido o recurso de apelação interposto por PATHFINDER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA. Sem condenação em honorários, em virtude do artigo 25, da Lei nº 12.016/09.

Como fundamentação dos embargos declaratórios, sustentou a Parte ora Embargante (i) a ausência de pronunciamento expresso sobre o artigo 61, II do Código Tributário Nacional, o artigo 150, II, da Constituição Federal e o artigo da Lei n.º 4.131/62, a despeito de, supostamente, haverem sido literal e incisivamente suscitados no recurso de apelação por si interposto.

Ao final pediu conhecimento e provimento dos embargos declaratórios, com o fim de integração da fundamentação e cumprimento do prequestionamento dos dispositivos explicitados.

É o relatório.

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

Apelação Cível - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0007806-68.2010.4.02.5101 (2010.51.01.007806-2)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : PATHFINDER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA

ADVOGADO : SP162694 - RENATO GUILHERME MACHADO NUNES

APELADO : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00078066820104025101)

VOTO

O Código de Processo Civil, em seu artigo 1.022 e parágrafo único, elenca as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios, definindo – ou conceituando de forma denotativa – os casos de omissão do pronunciamento, com remissão ao artigo 489, § 1º, do mesmo Códex. Levando-se em consideração que a parte Embargante fundamentou a veiculação de seus embargos ao vício de omissão, mister o exame conjunto dos dispositivos supracitados.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado

pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Por sua vez, a Constituição Federal, em seu artigo 93, IX, estabelece o dever de fundamentação dos pronunciamentos judiciais decisórios. Observe:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Ocorre que não há qualquer vício no v. acórdão embargado. Em verdade, pronunciou-se o voto condutor do v. acórdão sobre todas as teses e pontos capazes de infirmar as conclusões da r. sentença apelada.

Percebe-se, ademais, que não restou suscitado pela ora Embargante o exame a respeito da aplicação do artigo 61, do CTN, mas do artigo 63 do mesmo códex, o que restou cumprido pelo v. acórdão, com menção expressa do dispositivo e discussão da tese a ele inerente, senão veja-se:

Independentemente de discussões doutrinárias a respeito das funções da lei complementar tributária entre correntes dicotômica-monotômica e tricotômica, verdade é que o Código Tributário Nacional, na qualidade de lei complementar nacional, delimita o conceito constitucional por meio da definição do critério material, base de cálculo e sujeitos passivos dos impostos previstos na Constituição Federal. Todavia, há de se acrescentar que, pela redação do artigo 146, CF, com 3 incisos e um para cada função, parece haver saído vencedora a corrente tricotômica. Observe-se o disposto do artigo 63, II, CTN:

Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:

[...]

II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante

equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;

Assim, de acordo com o artigo 63, II, CTN, consideram-se realizadas operações de câmbio pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, documento que a represente ou a disponibilização de moeda estrangeira ao interessado. Mas à diante analisar-seá que tipo de “disponibilidade” interessa à incidência do IO-Câmbio.

Em continuidade, teve-se por igualmente debatida a alegação de violação à isonomia, com discriminação do capital estrangeiro, ainda que não colacionado o texto do artigo 150, II, CF. De toda

forma, sabido que suficiente ao prequestionamento a discussão da tese suscitada, sem a necessidade de transcrição do dispositivo que a ela se relaciona. Observe:

Por fim, rejeitados os argumentos de violação à isonomia. Não se está dando tratamento distinto à pessoa jurídica de direito nacional ou internacional, mas, apenas, analisando o negócio jurídico de câmbio. Evidentemente, que, se alteração societária se der entre pessoas jurídicas nacionais e estrangeiras, presente estará a operação de câmbio entre elas, sendo uma mera consequência da facticidade. O contribuinte, em sua liberdade contratual, sempre poderá optar por não realizar o negócio de cambio, nesse caso, compondo quadro societário integralmente nacional.

Nesse sentido, colacionam-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça a respeito do prequestionamento.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. MENÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS DITOS VIOLADOS. DESNECESSIDADE.

1. Caracteriza-se o requisito do prequestionamento havendo o Tribunal de origem se pronunciado sobre a questão jurídica, independente de não ter mencionado os dispositivos legais que se pretende violados.

2. Precedentes desta Corte Especial.

3. Embargos acolhidos.

(EREsp 134.208/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/11/2001, DJ 16/09/2002, p. 127)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. DÉBITOS DE FGTS. PAGAMENTO DIRETO AOS TRABALHADORES NO ÂMBITO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INOBSERVÂNCIA DA LEI 9.491/997. ACÓRDÃO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

[...]

3. A Corte de origem, nada obstante não tenha se manifestado de forma expressa sobre os arts. 15, 18 e 25 da Lei 8.036/1990, flexibilizou as normas que versam sobre o FGTS, para reconhecer "a possibilidade de serem aproveitados os pagamentos feitos diretamente aos empregados, relativamente às contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, seja no âmbito da Justiça do Trabalho, seja perante o Sindicato da Categoria".

[...]

5. O STJ possui compreensão de que se configura o prequestionamento implícito quando, a despeito da menção expressa aos dispositivos legais invocados, o Tribunal a quo emite juízo de valor acerca questão jurídica deduzida no Recurso Especial. Precedentes: AgInt no AREsp 267.732/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 2.10.2018; AgInt no AgInt no AREsp 983.778/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1.6.2017; AgRg no REsp 1.503.023/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2015; AgRg

no REsp 1.159.310/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 20.2.2015.

[...]

7. Agravo Interno provido, para dar parcial provimento ao Recurso Especial.

(AgInt nos EDcl no REsp 1733179/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019)

A despeito do esforço e empenho na prestação jurisdicional, é que a Parte Embargante não se satisfez com o deslinde da controvérsia, não se resignando com o julgamento da apelação e utilizando-se dos embargos à execução como veículo de revolvimento da controvérsia, já devidamente analisada e julgada.

Convém esclarecer e lembrar que os embargos de declaração não se prestam ao reexame da matéria já apreciada, mas, tão somente, ao aperfeiçoamento do julgado eivado dos vícios de omissão, obscuridade e ou contradição, conforme jurisprudência do STJ.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE REEXAME DA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. MULTA EM RAZÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 197/STF. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Consoante a literalidade do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e/ou corrigir eventual erro material.

2. O recurso aclaratório possui finalidade integrativa e, portanto, não se presta à reforma do entendimento aplicado ou ao rejulgamento da causa, conforme pretendem os embargantes.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 752.633/SP (Rel.

Min. Cézar Peluso, Plenário Virtual, DJe 18/12/2009), firmou a tese segundo a qual "a questão da aplicação de multa pela oposição de embargos de declaração julgados protelatórios tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral" (Tema 197).

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AgInt no AREsp 954.802/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018)

De toda forma, repute-se como prequesitonado o artigo 150, II, da Constituição Federal, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos de declaração opostos por PATHFINDER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA para, no mérito, negar-lhes provimento.

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

5

Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/845809518/apelacao-ac-78066820104025101-rj-0007806-6820104025101/inteiro-teor-845809616