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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª TURMA ESPECIALIZADA
Julgamento
3 de Junho de 2019
Relator
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2_AC_00030248120114025101_1ff33.pdf
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Inteiro Teor

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0003024-81.2011.4.02.5101 (2011.51.01.003024-0)

RELATOR : Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

APELANTE : JOAO RICARDO PEREIRA DE SOUZA E OUTROS

ADVOGADO : RJ059709 - OTAVIO BEZERRA NEVES E OUTRO

APELADO : INPI-INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

ORIGEM : 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00030248120114025101)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. O feixe de atribuições de carreiras médias e de carreiras superiores – do mesmo segmento – sempre têm vários aspectos símiles, e a mera existência de exercício de funções que dão suporte a outra não equivale a desvio. Absoluta falta de provas quanto à alegação. Não comprovado o desvio de função, isto afasta aplicação de errônea súmula. Mas não se pode deixar de dizer, com amparo em doutrina clássica que, ainda quando ocorra desvio, o direito do servidor desviado é o de retornar ao feixe de atribuições de seu cargo, e nada mais. O desvio de função é prática ilegal que em regra beneficia o desviado e tem a sua feliz aquiescência.Não é possível burlar o sistema legal e deferir diferenças de vencimentos à custa de dinheiro do contribuinte e sem que ninguém seja punido. Impossibilidade de abrir porta à desorganização administrativa, com a melhoria de remuneração sem base em lei esem discussão necessária sobre a sua fonte de custeio, com a errônea e risonha tese de que apenas o tempo de desvio é ressarcido. Correta a sentença que, escorada essencialmente na falta de prova, rejeitou o pedido. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, na forma do voto do relator, negar provimento à apelação.

Rio de Janeiro, 28 de maio de 2019.

GUILHERME COUTO DE CASTRO

Desembargador Federal

Relator

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0003024-81.2011.4.02.5101 (2011.51.01.003024-0)

RELATOR : Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

APELANTE : JOAO RICARDO PEREIRA DE SOUZA E OUTROS

ADVOGADO : RJ059709 - OTAVIO BEZERRA NEVES E OUTRO

APELADO : INPI-INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

ORIGEM : 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00030248120114025101)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por JOÃO RICARDO PEREIRA DE SOUZA E OUTROS,atacando a sentença que julgou improcedente o pedido formulado em face do INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI (fls. 301/305).

Narra a inicial que os autores são servidores do INPI, lotados na Divisão de Transferência, Anotação e Prorrogação de Marcas, na qual são praticados atos de transferência, anotações de alteração de cadastro, limitação de ônus e prorrogação de marcas; e que, apesar de terem sido admitidos como especialistas de nível intermediário, é exigida a prática de atos próprios de especialistas de nível superior, desviando-os das funções para as quais foram contratados. Ao final, postulam o reconhecimento do desvio de função, com o pagamento de indenização correspondente à diferença entre os vencimentos que perceberam e os vencimentos de servidores de nível superior, mensalmente, até a data em que cessar o desvio de função.

Em seu apelo (fls. 308/325), os autoresalegam, em síntese,que uma das maiores distinções entre os atos praticados por servidores de nível médio e os de nível superior está no poder decisório em processos e expedientes administrativos, principalmente quando tais decisões implicam o reconhecimento ou supressão de direitos de terceiros detentores de marcas; que tanto é assim que nos editas para ingresso no INPI cabe aos especialistas de nível intermediário (técnicos em propriedade industrial) somente processar os feitos administrativos, mas não decidi-los; que exatamente por não ser da sua competência promover decisões, foram editadas portarias de delegação de competência do poder decisório para eles, restando, assim, investidos nas atividades de nível superior; que não há dúvida a respeito da ocorrência de desvio de função em torno das tarefas praticadas pelos autores; que a identidade de funções não afasta o reconhecimento do desvio; que não são os servidores de nível superior que estão a exercer funções de nível intermediário, mas sim o inverso; que, de acordo com o edital que norteou o concurso público para o preenchimento de vagas do INPI, dentre as principais atribuições do cargo técnico está a de “proceder aos trâmites administrativos necessários e indispensáveis ao processamento de pedido e petições”; que proceder aos trâmites administrativos é completamente diferente de proceder aos trâmites decisórios; que o próprio INPI reconheceu tacitamente o desvio de função ao afirmar, em contestação, que o art. 90 da Lei nº 11.335/96 refere que a atribuição do técnico seria voltada para suporte técnico especializado em matéria de propriedade intelectual, ou seja, não teria, ou não deveria poder ter, absolutamente nenhum poder de decisão; que, ao se defender em ação proposta por outros servidores, cujo objeto é distinto desta, o INPI confessou a prática do desvio de função; que a prova testemunhal colhida às fls. 278/282 comprova o desvio de função; que a única diferença extraída desses depoimentos é que cabe aos servidores de nível superior a análise de novas marcas e aos servidores de nível médio a análise de pedidos de transferência, alteração ou registro de marca; que, na verdade, os servidores ocupantes dos dois cargos analisam a colidência de marcas, mas um quando da concessão da marca e o outro quando da prorrogação, alteração ou transferência da marca; que, portanto, os servidores que ocupam os dois cargos observam os mesmos

requisitos legais para verificar se o requerente preenche as qualificações necessárias para ser titular de uma marca; que, uma vez comprovado o desvio de função, é devido o pagamento das diferenças de remuneração, sob pena de negativa de vigências aos arts. 3º, 4º e 13 da Lei nº 8.112/90.

Foram apresentadas contrarrazões pelo INPI (fls.331/336), defendendo a manutenção da sentença.

É o relatório.

GUILHERME COUTO DE CASTRO

Desembargador Federal

Relator

ivs

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0003024-81.2011.4.02.5101 (2011.51.01.003024-0)

RELATOR : Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO

APELANTE : JOAO RICARDO PEREIRA DE SOUZA E OUTROS

ADVOGADO : RJ059709 - OTAVIO BEZERRA NEVES E OUTRO

APELADO : INPI-INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

ORIGEM : 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00030248120114025101)

VOTO

A apelação não merece ser provida, data venia. Deve a sentençaser mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, evitando-se transcrição, e pelos que se lhe acrescem, na forma adiante alinhada.

De início, deve-se ressaltar que não há pedido de reenquadramento. A inicial volta-se exclusivamente para a demonstração do desvio de função e do direito às diferenças remuneratórias correspondentes, e com alegado suporte em súmula do extinto TFR. Vejamos.

Os autores, especialistas de nível intermediário do INPI, alegam que exercem atribuições de especialista de nível superior e, por isso, têm direito ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes.

Ainda que se admitisse cortesia com o dinheiro público e a burla ao acesso igualitário aos cargos, como – data máxima vênia – decisões judiciais fazem, por desconhecimento da história e dos problemas atinentes ao desvio de função, no caso nada ampara o pleito.

Compulsando os autos, não se comprova o desvio alegado.Basta dizer que as atribuições deTécnico e Tecnologista em Propriedade Industrial são próximas, e nada restou comprovado que mostre a imposição de todas as funções exclusivas do outro grupo, e não aquelas cuja proximidade é aproveitada pelos autores apelantes.

É evidente que feixe de atribuições de carreiras médias e de carreiras superiores – do mesmo segmento – sempre têm vários aspectos símiles, e apenas a expressa indicação de todo o quadro, por parte do interessado, poderia tornar apto o início de prova sobre a situação de fato.

Assim, como parâmetro de comparação, deve-se utilizar o disposto no art. 90, III e IV, da Lei 11.355/06, que dispõe sobre o Plano de Carreiras e Cargos do INPI, in verbis:

“Art. 90. O Plano de Carreiras e Cargos do Inpi é composto pelas seguintes Carreiras e cargos:

(...)

III - Carreira de Produção e Análise em Propriedade Industrial, estruturada nas Classes A, B, C, D e Especial, composta de cargo de Tecnologista em Propriedade Industrial, de nível superior, com atribuições de natureza técnica especializada, voltadas aos exames de pedidos e elaboração de pareceres técnicos para concessão de direitos relativos ao registro de marcas, de desenho industrial e de indicações geográficas, entre outros; desenvolvimento de ações e projetos de divulgação e fortalecimento da propriedade industrial e realização de estudos técnicos relativos à área ;

IV - Carreira de Suporte Técnico em Propriedade Industrial, estruturada nas Classes A, B e Especial, composta de cargo de Técnico em Propriedade Industrial, de nível intermediário, com atribuições voltadas para o suporte e o apoio técnico especializado em matéria de propriedade industrial e intelectual ;

(...)”(grifos nossos)

Verifica-se, assim, que em nenhum momento a lei atribuiu expressamente poder decisório ao cargo de Tecnologista em Propriedade Industrial, mas apenas o exame de pedidos e a elaboração de pareceres técnicos.

As duas testemunhas ouvidas em juízo afirmaram ter ocupado incialmente o cargo de técnico de nível médio e posteriormente o de técnico de nível superior, e que a análise dos pressupostos para a concessão do registro e para a transferência e a prorrogação do registro é basicamente a mesma (fls. 278/282). Contudo, tal declaração é vaga e nada se pode considerar provado, considerando o disposto no citado art. 90, III e IV, da lei nº 11.355/2006.

Por outro lado, a delegação de competência“para, independentemente da área de atuação, decidir sobre arquivamento de pedidos de registro, extinção de registros, homologação de desistência, prorrogação de registros, anotação de transferência, alteração de nome e sede e notificação em geral”(fls. 22, 26, 31, 35 e 39), por si só, não comprova o desvio, pois, como afirmado pela testemunha Luiz Francisco Aramburú, “os técnicos de nível superior também recebiam um ato de delegação de competência para agir conforme as atribuições delegadas” (fl. 279). Ou seja, nada comprova que tais atribuições não poderiam ser exercidas por ocupante de cargo de nível intermediário.

Enfim, não há prova de desvio de função. O fato de os autores terem realizado tarefas que também são atribuídas ao cargo de nível superior, além do exercício das tarefas inerentes ao cargo de nível intermediário, para o qual prestaram concurso, não caracteriza necessariamente o desvio de função.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal em casos idênticos ao presente:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. INPI. SERVIDOR PÚBLICO DE NÍVEL MÉDIO. ATRIBUIÇÕES QUE NÃO SÃO EXCLUSIVIDADE DE SERVIDORES DE NÍVEL SUPERIOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. 1. Trata-se de ação movida em face do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, através da qual os autores objetivam o recebimento de indenização referente à diferença entre seus vencimentos e os de servidores de nível superior da autarquia, sob o argumento de que ocorreu desvio de função. 2. Encontra-se pacificado na jurisprudência o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças remuneratórias entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve, entretanto, ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Assim, inclusive reza a Súmula 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes". 3. Inicialmente, cumpre observar a imprecisão do pedido formulado pelos autores, que, ao longo de toda sua inicial, foram incapazes de indicar, pontualmente, a carreira que objetivam utilizar como parâmetro para fins de recebimento de indenização. 4. De qualquer forma, percebe-se que, na definição das atribuições do cargo de técnico em propriedade industrial, optou o legislador por adotar fórmula aberta, prevendo, assim, de forma ampla e genérica, a realização de tarefas "voltadas para o suporte e o apoio técnico especializado em matéria de propriedade industrial e intelectual", não sendo traçada uma distinção expressa em relação às atividades próprias de servidores com nível superior. 5. O próprio Juízo sentenciante considera que o eventual desempenho de tarefas de nível superior seria apenas parcial. 6. Quanto à prova testemunhal, considerando o longo período que os autores alegam ter desempenhado indevidas tarefas, seria razoável a oitiva de pessoas que efetivamente tivessem acompanhado o dia a dia daqueles, o que, no entanto, não ocorreu nos presentes autos. 7. Deve-se reformar a sentença, de modo

que os pedidos sejam julgados improcedentes. 1 8. Apelação e remessa necessária conhecidas e providas.”

(APELREEX 0003026-51.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA, Sétima Turma Especializada, DJ 05/05/2016)

“APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NIVEL MÉDIO. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESCABIMENTO. 1. Apelação interposta contra sentença proferida em ação ordinária, que julgou improcedente o pedido, que objetivava a condenação do INPI ao pagamento de indenização em razão de trabalho exercido em desvio de função. 2. O plano de carreiras da autarquia é composto de acordo com a Lei nº 11.355/2006. 3. Na definição das atribuições do cargo de técnico em propriedade industrial, optou o legislador por adotar forma ampla e genérica, relativamente à realização de tarefas "voltadas para o suporte e o apoio técnico especializado em matéria de propriedade industrial e intelectual", não se verificando nenhuma distinção em relação às atividades próprias de servidores com nível superior. 4. No caso presente, não restou comprovado que as atividades exercidas pelo apelante não são atinentes ao cargo que ocupa. O fato de o servidor desempenhar funções que também são atribuídas ao cargo de nível superior, não quer dizer, por si só, que exerça funções estranhas ao seu enquadramento. No mesmo sentido, merece destaque os precedentes: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0003026-51.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO NEIVA, DJE 5.5.2016; TRF2, 7ª Turma, AC 2001.02.01.015583-1, Rel. Des.Fed.SÉRGIO SCHWAITZER, DJE 20.4.2005; TRF4, 3ª Turma, AC 502756471.2011.404.7100, Relator p/ Acórdão FERNANDO QUADROS DA SILVA, DJE 18.11.2013. 5. Em conclusão, não merece qualquer reparo a sentença ora atacada, eis que não restou demonstrado, o desvio de função, motivo pelo qual não deve ser acolhida a pretensão recursal. 6. Apelação não provida.”

(AC 0015420-90.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, Quinta Turma Especializada, DJ 15/05/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APELO IMPROVIDO. 1. Trata-se de apelação cível alvejando sentença que, nos autos de ação de conhecimento, processada sob o rito comum ordinário, proposta pelos ora recorrentes em desfavor do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), julgou improcedente a pretensão autoral de condenação do réu a lhes ressarcir as diferenças salariais decorrentes de suposto desvio entre as funções exercidas e o cargo para o qual prestaram concurso público, com espeque no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), condenando os autores ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa. 2. Afastado o alegado cerceamento de defesa, ante o indeferimento de produção de prova testemunhal, conforme restou consignado no voto proferido por esta eg. Turma, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 2012.02.01.008882-7. 3. O cerne da controvérsia ora posta a deslinde gira em torno da discussão acerca da possibilidade de os demandantes, ora apelantes, obterem o reconhecimento do direito à percepção das diferenças entre os vencimentos pagos aos ocupantes do cargo de

tecnologista, de nível superior, o qual, supostamente, exercem, não obstante suas aprovações em certame para o cargo de Técnico, de nível médio, o que caracterizaria desvio de função. 4. Da análise da Lei n.º 8.691/93, verifica-se que inexistia descrição detalhada das atribuições dos cargos, seja de técnico, seja de tecnologista, de modo que incumbiria aos autores demonstrar o exercício das atribuições inerentes ao cargo de nível superior cujos vencimentos objetivam receber, dando cumprimento ao art. 333, inciso I, da Lei de Ritos. 5. Não obstante o entendimento cristalizado na Súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça, seria indispensável a comprovação de que as atividades exercidas pelos demandantes seriam exclusivas dos ocupantes do cargo paradigma -Tecnologista -, a revelar, assim, o desvio de função. 6. No âmbito do serviço público, é natural que existam determinadas atividades que podem ser desempenhadas por servidores ocupantes de cargos distintos. 7. Na hipótese em testilha, a descrição das atividades delegadas aos autores não denota o exercício de atribuições de complexidade suficiente para enquadrá-las fora do mister dos técnicos, cargo por eles ocupado, assim como revela-se insuficiente para comprovar o exercício das funções pertinentes aos ocupantes do cargo de nível superior de Tecnologista. 8. O principal diferencial existente entre os cargos de Tecnologista e Técnico é que aquele engloba atividade de produção e análise de dados, atividades que não incumbem ao Técnico. Em outras palavras, ao Técnico compete dar suporte especializado ao Tecnólogo, para que este exerça atividades analíticas. 9. Apelação improvida. Sentença mantida.”

(AC 0003022-14.2011.4.02.5101, Rel. Juiz Fed.Conv. MAURO LUIS ROCHA LOPES, Sexta Turma Especializada, DJ 03/02/2014)

De outro lado, embora a confusão judiciária de hoje nem mais permita raciocínio jurídico clássico, certo é que, ainda que houvesse tal desvio (e não foi neste caso), não se pode remunerar o servidor à luz do pagamento de outra função, sob alegação de isonomia, desvio, ou o que seja. Cite-se, de início, a lição jurisprudencial clássica e correta:

“Concurso público (CF, art. 37, II): não mais restrita a exigência constitucional à primeira investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira: inadmissibilidade de enquadramento do servidor em cargo diverso daquele de que é titular, ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da Constituição.”

(STF; Recurso Extraordinário; Processo: 209174/ES; Relator: Sepúlveda Pertence; Fonte: Diário da Justiça, Seção 1, de 13/03/1998, pág. 17.)

Ademais, o desvio de função é prática ilegal que em regra beneficia o desviado e tem a sua feliz aquiescência, e não pode gerar para o servidor que exerce as atribuições de cargo mais elevado qualquer direito às diferenças de vencimento e tampouco a eventual reenquadramento. O direito do servidor desviado é o de exigir o retorno às funções que lhe são próprias, sob pena de, em se admitindo direitos outros, burlarem-se: (i) o princípio constitucional do concurso público; (ii) as regras legais que definem o cargo público; (iii) os requisitos para a sua investidura e (iv) o acesso igualitário de todos à função. A tese de que há enriquecimento é falsa, pois os servidores sempre perceberam seus vencimentos, os do cargo adequado, e não podem alegar a própria vontade para obter benefício sem concurso.

Sustentar o contrário é sustentar a quebra da isonomia, e não a isonomia. É sustentar o aumento da despesa pública sem cálculo, sem base legal e sem punição, com todo o atraso que isto traz ao país. Não se pode permitir que o administrador escolha, sem concurso, sem chance aberta a todos, quem exercerá a função

desviada e, com tal simples decisão, aumente, estapeando a lei e pisando na regularidade, o benefício de quem ele escolheu.

Nem os autores nem nenhum dos servidores em demandas semelhantes formulam pedido para que cesse o desvio de função, indicando o superior hierárquico responsável pelo suposto abuso. Postulam, após vários anos na alegada irregularidade, o enquadramento no outro cargo ou a indenização correspondente aos seus vencimentos.

Por isso mesmo, nas palavras do Prof. Anacleto de Oliveira Faria, escritas em trabalho editado em 1977, o desvio de função “não pode gerar direitos ou vantagens de qualquer natureza em prol de quem atua de modo diverso das funções inerentes ao cargo ocupado” (cf. Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo, 1977, vol. 24, pág. 297). Salientava tal autor que a descoberta do desvio deve gerar é a punição dos responsáveis. No país da impunidade, ninguém é punido, salvo o dinheiro do contribuinte.

O extinto TFR, em acórdão da lavra do conceituado Min. Costa Lima, assim abordou o tema, in verbis:

“(...) o desvio funcional é proibido por lei. E, salvo nas hipóteses de readaptação especialmente admitidas pela Lei 3.780/60, já revogada nesta parte, não gera para o funcionário outro direito senão o de pleitear o retorno a suas legítimas atribuições” (Ac. Unânime, 2.ª Turma do T.R.F., julg. 7/5/85, in R.D.A. 161/79)."

Essa mesma linha já foi adotada pelo STJ (cf. RSTJ 53/385), e isso antes de adotar súmula contrária.

Em síntese: ainda que houvesse desvio de função (e não houve), o direito do servidor desviado, repise-se, é o de retornar ao feixe de atribuições do seu cargo, e nada mais. Não é possível burlar a Constituição e o sistema legal e deferir diferenças de vencimentos. Toda a doutrina clássica sempre se insurgiu contra essa porta aberta ao apadrinhamento e à possibilidade de escolha de melhorar a posição de quem quer que seja, à custa do erário e da isonomia.

Mas, repita-se, não houve desvio de função caracterizado nestes autos. Em consequência, nem sequer é necessário discutir a aplicação da polêmica Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Por conseguinte, a sentença deve ser confirmada, e a improcedência do pedido é de rigor.

Esta Corte Regional já decidiu neste sentido, in verbis:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Não comprovado o desvio de função, isto afasta aplicação de errônea súmula. O melhor é até dizer, com amparo da doutrina clássica que, ainda quando ocorra desvio, o direito do servidor desviado é o de retornar ao feixe de atribuições do seu cargo, e nada mais. Não é possível burlar a Constituição e o sistema legal e deferir diferenças de vencimentos. Impossibilidade de abrir porta ao apadrinhamento e à possibilidade de melhorar a posição de escolhidos, à custa do erário, da isonomia e do acesso igualitário através do concurso, sem base legal e discussão necessária sobre a sua fonte de custeio. Correta a sentença que, escorada também na falta de prova, rejeitou o pedido. Recurso parcialmente provido, apenas para declarar suspensa a exigibilidade da verba honorária."

(AC 2009.51.01.027213-7, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO,, Sexta Turma Especializada, DJ 17.08.11)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. DESCABIMENTO. -Cinge-se a controvérsia ao exame da possibilidade de reconhecimento do alegado desvio de função, bem como de percepção das diferenças remuneratórias, entre o cargo que ocupam e o

cargo correspondente às atribuições que, efetivamente, alegam ter desempenhado. -A Constituição Federal preceitua, em seu artigo 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. -Destarte, a Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular, sob pena de ofensa do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. -Em relação às diferenças remuneratórias em razão do desvio de função, em que pese o entendimento firmado no âmbito do STJ, cristalizado no enunciado da Súmula de nº 378, filio-me a corrente que vem sendo adotada por esta Egrégia Oitava Turma Especializada, no sentido de não reconhecer a possibilidade de remunerar o servidor à luz de pagamento de outra função para a qual não foi investido no cargo público. -A remuneração dos agentes públicos requer expressa previsão legal sendo inerente ao cargo que ocupa. Destarte, ao se acolher a pretensão dos demandantes, de serem remunerados por cargo diverso para o qual foram nomeados, estaria, em verdade, violando o texto Constitucional, pois, na prática, se obteria o mesmo resultado que o servidor teria se fosse enquadrado em novo cargo, situação vedada no referido artigo 37, II, da Constituição. -Precedentes citados. -Recurso desprovido.”

(AC 0003021-29.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. VERA LÚCIA LIMA, Oitava Turma Especializada, DJ 21/06/2018)

Para todos os efeitos legais, os preceitos invocados pelos apelantes são aceitos como prequestionados.

Do exposto, nega-se provimento à apelação , com a majoração da verba honorária em 1% sobre o valor fixado pela sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É o voto.

GUILHERME COUTO DE CASTRO

Desembargador Federal

Relator

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