Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação / Reexame Necessário: APELREEX 0003556-89.2010.4.02.5101 RJ 0003556-89.2010.4.02.5101 - Inteiro Teor

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0003556-89.2010.4.02.5101 (2010.51.01.003556-7)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : PETROBRAS-PETROLEO BRASILEIRO S.A.

ADVOGADO : RJ067460 - NILTON ANTONIO DE ALMEIDA MAIA E OUTROS

ORIGEM : 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00035568920104025101)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO REPETIÇÃO/DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONTAGEM A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 9.711/98. AFERIÇÃO INDIRETA. DESCABIMENTO.

1. A PETROBRÁS, uma vez notificada para pagamento das contribuições, referentes à NFLD em questão, insurgiu-se administrativamente contra a cobrança da exação fiscal, razão pela qual somente uma vez esgotados os recursos administrativos é que o crédito tributário veio a ser satisfeito pelo pagamento, resultando em sua extinção.

2. Tanto a Corte Suprema quanto a Corte Superior de Justiça entendem que para as ações que visam à restituição e/ou declaração de compensação de indébito referente a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, como ocorre na espécie, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 3º da LC n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos, com termo inicial na data do pagamento. Precedentes (STF, RE 566.621/RS, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, PLENÁRIO, DJe de 11/10/2011; STJ, REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/06/2012, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC).

3. Existindo interesse em interromper o lustro prescricional para o contribuinte exercer, futuramente, sua pretensão de compensação/repetição de indébito tributário, o protesto judicial se revela intrumento útil, como autorizado pelo art. 165, do CTN, faculdade conferida, sem dúvida, pelo legislador.

4. Levando-se em consideração que a extinção do crédito tributário se deu em 25/09/2002, o protesto judicial ocorreu em 21/09/2007, bem como que a presente ação de repetição/declaração de direito à compensação de indébito tributário foi proposta em 12/03/2010, não há que falar em prescrição.

5. O entendimento pretoriano firmou-se no sentido de não ser possível o lançamento da contribuição previdenciária por aferição indireta nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente ao fato gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei 9.711/98 (que conferiu nova redação ao art. 31 da Lei 8.212/91, sem que antes tenha o Fisco verificado a contabilidade da empresa prestadora, exigência essa que não afasta a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço (cedente) e o contratante (tomador).

6. A cobrança da contribuição previdenciária se revela indevida, vez que, como dito alhures, não era viável o seu lançamento por aferição indireta nas contas da empresa tomadora de serviços (PETROBRAS), relativamente aos fatos geradores ocorridos em data anterior à vigência da Lei n. 9.711/98, sem que antes tenha o Fisco verificado a contabilidade da empresa prestadora (cedente de mão-de-obra). As contribuições previdenciárias referentes às competências de

05/95 a 04/96, consubstanciadas na NFLD em exame, enquadram-se, indubitavelmente, em tal situação, razão pela qual a exigência das exações, nos termos supracitados - sem a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora ou, ao menos, de forma concomitante, a fim de certificar se a empresa cedente recolheu as contribuições - deu-se de forma indevida.

7. Remessa oficial e apelo da UNIÃO FEDERAL a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Terceira Turma Especializada, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao apelo da UNIÃO FEDERAL, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, (data da sessão).

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0003556-89.2010.4.02.5101 (2010.51.01.003556-7)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : PETROBRAS-PETROLEO BRASILEIRO S.A.

ADVOGADO : RJ067460 - NILTON ANTONIO DE ALMEIDA MAIA E OUTROS

ORIGEM : 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00035568920104025101)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar a ora recorrente a restituir à parte autora, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS, ora apelada, os valores utilizados na extinção do crédito tributário exigido na NFLD nº 35.297.500-8, devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, tudo segundo a variação da Taxa Selic, bem como reconhecer seu direito de compensar o indébito com débitos, vencidos ou vincendos, de contribuições previdenciárias previstas no art. 11, § único, a, b e c, da Lei nº 8.212/91. A sentença recorrida condenou a apelante, ainda, ao pagamento de verba honorária sucumbencial, a qual restou arbitrada nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, por equidade, em 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), considerando, para tanto, os parâmetros fixados no § 3º, letras a a c, do mesmo dispositivo legal.

O apelo (fls. 754/767) foi interposto sob o argumento de que a sentença teria incorrido em error in judicando. Como razões recursais, aduz os fundamentos de fato e de direito ora apontados. Assevera que a ação foi ajuizada pela PETROBRAS ao argumento de que as contribuições previdenciárias não poderiam ser exigidas sem antes a Administração Tributária conferir junto à empresa que lhe prestou serviços, o efetivo recolhimento da exação. Alega a recorrente que a PETROBRAS teria firmado contrato de cessão de mão-de-obra com a empresa CBI-LIX CONSTRUÇÕES e que, em razão disso, sofreu procedimento fiscal, sendo lavrada a NFLD nº 35.297.500-8. Sustenta ser inepta a inicial que postulou repetição de indébito pago por força de decisão administrativa sem antes ter pedido a anulação dessa mesma decisão. Alega a recorrente, outrossim, ter operado a prescrição de repetição/declaração do direito à compensação do indébito tributário, uma vez que a PETROBRAS ajuizou a ação anulatória de débito, referente à NFLD, em 12 de Março de 2010, isto é, após o decurso de cinco anos (a contar da ciência do acórdão, em 03/09/2002) que rejeitou o recurso interposto contra a NFLD supracitada). Alega, nesse aspecto, que não é o caso da interrupção da prescrição pelo protesto 2007.51.01.024262-8, já que o mesmo só foi ajuizado em 21/09/2007 conforme fls. 24, logo dezoito dias após o prazo fatal (03/09/2007). Aduz, ainda, no que tange à prescrição, ser inviável o protesto judicial contra a Fazenda Pública como instrumento hábil para interromper o curso do prazo prescricional. Alega, no mérito, em si, que a PETROBRAS, por ser tomadora de serviços, pode ser responsabilizada, de forma solidária, pelas contribuições previdenciárias inadimplidas pela empresa cedente de mão-de-obra, o que tem respaldo no art. 31 da Lei 8.212/91 e no art. 124 do CTN, razão pela qual não há que falar em ilegalidade na NFLD que constituiu o crédito. A sentença teria desconsiderado tais aspectos, razão pela qual requer a sua reforma.

A PETROBRAS, em contrarrazões (fls. 772/796), pugna pelo desprovimento do apelo.

O MPF, em seu parecer, opina pelo desprovimento do recurso.

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0003556-89.2010.4.02.5101 (2010.51.01.003556-7)

RELATOR : Desembargador (a) Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : PETROBRAS-PETROLEO BRASILEIRO S.A.

ADVOGADO : RJ067460 - NILTON ANTONIO DE ALMEIDA MAIA E OUTROS

ORIGEM : 32ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00035568920104025101)

VOTO

Conheço da remessa oficial, uma vez presentes os pressupostos que a autorizam, nos termos do art. 475, I, do CPC/73, então vigente à época em que publicada a sentença recorrida.

Estão presentes os requisitos recursais de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, o que autoriza o juízo de mérito do apelo.

Como narrado, cuida-se de remessa oficial e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar a ora recorrente a restituir à parte autora, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS, ora apelada, os valores utilizados na extinção do crédito tributário exigido na NFLD nº 35.297.500-8, devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, tudo segundo a variação da Taxa Selic, bem como reconhecer seu direito de compensar o indébito com débitos, vencidos ou vincendos, de contribuições previdenciárias previstas no art. 11, § único, a, b e c, da Lei nº 8.212/91. A sentença recorrida condenou a apelante, ainda, ao pagamento de verba honorária sucumbencial, a qual restou arbitrada nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, por equidade, em 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), considerando, para tanto, os parâmetros fixados no § 3º, letras a a c, do mesmo dispositivo legal.

O apelo (fls. 754/767) foi interposto sob o argumento de que a sentença teria incorrido em error in judicando. Como razões recursais, aduz os fundamentos de fato e de direito ora apontados. Assevera que a ação foi ajuizada pela PETROBRAS ao argumento de que as contribuições previdenciárias não poderiam ser exigidas sem antes a Administração Tributária conferir junto à empresa que lhe prestou serviços, o efetivo recolhimento da exação. Alega a recorrente que a PETROBRAS teria firmado contrato de cessão de mão-de-obra com a empresa CBI-LIX CONSTRUÇÕES e que, em razão disso, sofreu procedimento fiscal, sendo lavrada a NFLD nº 35.297.500-8. Sustenta ser inepta a inicial que postulou repetição de indébito pago por força de decisão administrativa sem antes ter pedido a anulação dessa mesma decisão. Alega a recorrente, outrossim, ter operado a prescrição de repetição/declaração do direito à compensação do indébito tributário, uma vez que a PETROBRAS ajuizou a ação anulatória de débito, referente à NFLD, em 12 de Março de 2010, isto é, após o decurso de cinco anos (a contar da ciência do acórdão, em 03/09/2002) que rejeitou o recurso interposto contra a NFLD supracitada). Alega, nesse aspecto, que não é o caso da interrupção da prescrição pelo protesto 2007.51.01.024262-8, já que o mesmo só foi ajuizado em 21/09/2007 conforme fls. 24, logo dezoito dias após o prazo fatal (03/09/2007). Aduz, ainda, no que tange à prescrição, ser

inviável o protesto judicial contra a Fazenda Pública como instrumento hábil para interromper o curso do prazo prescricional. Alega, no mérito, em si, que a PETROBRAS, por ser tomadora de serviços, pode ser responsabilizada, de forma solidária, pelas contribuições previdenciárias inadimplidas pela empresa cedente de mão-de-obra, o que tem respaldo no art. 31 da Lei 8.212/91 e no art. 124 do CTN, razão pela qual não há que falar em ilegalidade na NFLD que constituiu o crédito. A sentença teria desconsiderado tais aspectos, razão pela qual requer a sua reforma.

Da ausência de necessidade de se anular previamente a decisão administrativa referente à NFLD que resultou no alegado pagamento indevido, para, somente então, poder ser postulada a repetição/declaração de direito à compensação de indébito tributário

Decerto, a repetição/declaração de direito à compensação de indébito tributário tem como antecedente lógico a desconstituição dos débitos consubstanciados na NFLD. Contudo, como se trata de questão prejudicial, esta pode ser enfrentada na fundamentação, não havendo obrigatoriedade de que a parte requeira a sua resolução no dispositivo da sentença, o que se extrai dos arts. 469 e 470 do CPC/1973, vigentes à época da propositura da demanda.

Ademais, provado o recolhimento efetivo da quantia que o contribuinte pretende seja devolvida pelo Fisco, patente restará o seu interesse de agir em Juízo por intermédio de ação de ressarcimento do indébito tributário, por restituição na via judicial ou declaração de direito à compensação, esta última a ser realizada futuramente na via administrativa.

Não há que falar, assim, em inépcia da inicial.

Rechaço, pois, a alegação de inadequação da via eleita, alegada pela União Federal.

Da alegação de prescrição da pretensão de repetição/declaração de direito à compensação do indébito tributário

Não assiste razão à União sobre o ponto, senão vejamos.

No caso vertente, a PETROBRAS, uma vez notificada para pagamento das contribuições, referentes às NFLD’s em questão, insurgiu-se administrativamente contra a cobrança, razão pela qual somente uma vez esgotados os recursos administrativos pelo contribuinte é que o crédito tributário veio a ser satisfeito pelo pagamento, resultando em sua extinção.

A análise da prescrição da pretensão de restituição/declaração de direito à compensação do indébito tributário, em tal circunstância, portanto, deve levar em consideração as regras preconizadas pelo art. 165, I, c/c o a art. 168, I, ambos do CTN.

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Videart3daLCpnº 118,de2005)

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Como se extrai da legislação tributária, nos termos do Art. 165, I do CTN, “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...)”.

Em tal circunstância (pagamento indevido), a contagem do prazo prevista no art. 168, I, do CTN, se dá seguinte forma: “Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Videart3daLCpnº 118,de2005) (...)”.

As formas de extinção do crédito tributário encontram-se dispostas no art. 156 do CTN, sendo certo que o pagamento é justamente uma das modalidades ali elencadas.

Há que se destacar, outrossim, que, consoante a jurisprudência do STF e do STJ, para as ações em que se postula o direito à compensação/repetição de indébito, relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 3º da LC 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos, com termo inicial na data do pagamento. Já para as ações ajuizadas antes de 09/06/2005, deve ser aplicado o entendimento anterior, que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (denominada tese dos 5+5).

Tanto a Corte Suprema quanto a Corte Superior de Justiça entendem que para as ações que visam à restituição e/ou declaração do direito à compensação de indébito referente a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal, previsto no art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos, com termo inicial na data do pagamento. Precedentes (STF, RE

566.621/RS, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, PLENÁRIO, DJe de 11/10/2011; STJ, REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/06/2012, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC).

Na espécie, a extinção do crédito tributário se deu em 25/09/2002, com o pagamento do débito, após o julgamento do recurso do contribuinte, razão pela qual essa é a data a ser considerada para fins de contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, uma vez que a ação foi proposta em 12/03/2010.

Há que se considerar, outrossim, na análise da prescrição, que houve a interrupção do lustro prescricional, no caso vertente, em 21/09/2007, por intermédio de protesto judicial (processo n. 2007.51.01.024262-8), razão pela qual, a partir de tal data, o prazo deve ser retomado, por inteiro, contando-se, assim, desde então, o prazo de cinco anos para se postular a compensação/repetição do indébito tributário.

O art. 165 do CTN dispõe que “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162 do estatuto tributário pátrio”.

A melhor interpretação da leitura da regra estampada no art. 165 do CTN deve ser no sentido de que o dispositivo legal menciona o protesto como autêntica faculdade posta ao contribuinte, o que afasta a possibilidade de a Fazenda Pública exigir o protesto como condição para a compensação ou repetição do indébito.

Com efeito, existindo interesse em interromper o lustro prescricional para o contribuinte exercer, futuramente, sua pretensão de compensação/repetição de indébito tributário, o protesto se revela intrumento útil, como autorizado pelo art. 165, do CTN, faculdade conferida, sem dúvida, pelo legislador.

Fica afastada, portanto, interpretação no sentido de que o protesto não desempenhe qualquer função no pleito de compensação/repetição de indébito tributário, sob pena de tornar letra morta a redação do art. 165 do CTN.

Ademais, quanto à força interruptiva da prescrição para a compensação/repetição de indébito, pelo protesto feito pelo contribuinte/responsável, aplica-se por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, o disposto no art. 174, parágrafo único, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrição para a cobrança do crédito tributário.

No mesmo sentido, a propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ, "o fato de o art. 165, do CTN mencionar o protesto significa que ele é uma faculdade posta ao contribuinte, que a fazenda pública não pode exigir o protesto como

condição da repetição. Em resgate histórico, observo que a inserção do dispositivo no CTN, inclusive, foi feita em razão de existir anteriormente a sua vigência interpretação fazendária no sentido de que o protesto judicial do contribuinte (na época feito na forma do art. 720, do CPC/39 - Decreto-Lei n. 1.608/39) era obrigatório para ressalvar seus direitos quando do pagamento que entendeu indevido (cf. Aliomar Baleeiro in 'Direito Tributário Brasileiro', 11ª ed. Rio de Janeiro, Forense: 2000, p. 877). Quanto à força interruptiva da prescrição pelo protesto feito pelo contribuinte, aplica-se, por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, o disposto no art. 174, parágrafo único, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrição para a cobrança do crédito tributário" ( REsp 1329901/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 29/4/2013).

2. Agravo Regimental não provido.

(STJ; AgRg no REsp 1474402 / RS; Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN; SEGUNDA TURMA; DJe 11/02/2015)

Assim, levando-se em consideração que a extinção do crédito tributário se deu em 25/09/2002, o protesto judicial ocorreu em 21/09/2007, bem como que a presente ação de repetição/declaração do direito à compensação de indébito tributário foi proposta em 12/03/2010, não há que falar em prescrição.

Mérito

A PETROBRAS, na presente demanda, afirmou que, em decorrência de procedimento fiscal instaurado, quando se constatou a ocorrência da cessão de mão-de-obra no contrato firmado com a empresa CBI-LIX CONSTRUÇÕES, acabou por ser autuada pelos débitos constantes na NFLD n. 35.297.500-8 (contribuições previdenciárias relativas às competências de 05/95 a 04/96).

Alegou que, esgotada a via administrativa sem lograr êxito, viu-se obrigada a quitar o débito correspondente, que considera indevido, na medida em que não se apurou se o contribuinte originário já teria adimplido a obrigação. Sustentou que não poderia jamais ter sido autuada “por um suposto débito sem antes verificar se realmente este estava pendente de pagamento por parte da empresa contratada, razão pela qual a lavratura da NFLD se deu de modo ilegal e, consequentemente, o pagamento feito em razão delas é indevido, devendo ser repetido” e que, uma vez constatada a regularidade fiscal daquela, restaria elidida a responsabilidade solidária. Sustenta, enfim, que deveria a Ré proceder ao lançamento em face da contratada e, só no caso de não haver pagamento, notificar a autora para responder pela obrigação.

A presente ação diz respeito à repetição/declaração do direito à compensação de indébito, referente a contribuições previdenciárias pagas pela PETROBRAS, consubstanciadas na NFLD n. 35.297.500-8 (contribuições previdenciárias relativas às competências de 05/95 a 04/96).

A NFLD foi lavrada pela autoridade fiscal mediante aferição indireta junto à PETROBRAS, e

com supedâneo no instituto da responsabilidade solidária decorrente da execução do contrato de cessão de mão-de-obra, celebrado entre a tomadora de serviços (PETROBRAS) e a cedente (CBI-LIX CONSTRUÇÕES).

No regime vigente até a Lei n. 9.711/98, a empresa tomadora dos serviços era apenas devedora solidária da obrigação tributária de pagar a contribuição previdenciária.

A teor do entendimento assente na jurisprudência pátria, nos contratos de cessão de mão-deobra, a responsabilidade do tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias era solidária, como consignado na redação original do art. 31 da Lei 8.212/91, não comportando benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código Tributário Nacional. Precedentes: AgRg no REsp 1.213.709/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.12.2012, DJe 8.02.2013; REsp 1.281.134/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13.12.2011, Dje 19.12.2011; AgRg no REsp 1.142.065/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7.6.2011, DJe 10.6.2011.

No entanto, a partir da vigência da Lei n. 9.711/98 (que deu nova redação ao artigo 31 da Lei 8.212/91), em 02/1999, a empresa tomadora dos serviços passou a ser responsável, pelo mecanismo da substituição tributária, pela retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da respectiva nota fiscal ou fatura, bem como pelo recolhimento, no prazo legal, da importância retida.

A Lei n. 9.711/98, que introduziu a nova redação do artigo 31, da Lei 8.212/91, cuja vigência se deu a partir de 1º de fevereiro de 1999, instituiu técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto da respectiva nota fiscal ou fatura, bem como recolher, no prazo legal, a importância retida. Passou a haver, portanto, previsão legal de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto (tomador de serviços), que passou a figurar como o único sujeito passivo da obrigação tributária.

Insta salientar, a propósito, que a primeira Seção do STJ, sob o rito do artigo 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que "a partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra" ( REsp .1.131.047 - MA, Relator Ministro Teori Zavascki, Primeira Seção, DJE 02/12/2010).

Oportuno destacar, outrossim, que, a partir da vigência da Lei n. 9.711/98 tornou-se possível aplicar a técnica da aferição indireta, na apuração do crédito tributário, a teor da redação do § 6º do art. 33 da Lei 8.212/91, diretamente em relação à contabilidade da empresa tomadora de serviços, porquanto passou a competir a ela o dever de apurar e efetivar retenções em nome da empresa cedente de mão-de-obra.

No entanto, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1º.2.1999, era

inviável o lançamento da contribuição por aferição indireta, com base tão somente nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida constituição do crédito tributário, era imprescindível observar se a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o que, de certo modo, implicava a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância.

O entendimento pretoriano firmou-se, sem dúvida, no sentido de não ser cabível o lançamento da contribuição previdenciária por aferição indireta nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente ao fato gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei n. 9.711/98, sem que antes tenha o Fisco verificado a contabilidade da empresa prestadora (cedente de mão-de-obra), exigência essa que não afasta a responsabilidade solidária entre o prestador do serviço (cedente) e o contratante (tomador dos serviços, no). Precedentes: AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/06/2011 e AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/12/2012.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI 8.212/1991. SOLIDARIEDADE APÓS A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência assentada pelo STJ de que, antes do advento da Lei 9.711/1998, não cabia lançamento por aferição indireta das contas do tomador dos serviços. 2. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991, com a redação vigente até 1º.2.1999, "que a responsabilidade do tomador do serviço é solidária quanto às contribuições que deveriam ser recolhidas pelo prestador. Outrossim, reconhece a jurisprudência que a constituição do crédito tributário implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora - ou, ao menos, a concomitância -, a fim de que se certifique se a empresa cedente recolheu as contribuições devidas" ( AgRg no REsp 1.375.330/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 4/12/2014). 3. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1685066 / RJ; Ministro HERMAN BENJAMIN; SEGUNDA TURMA; Dje de 09/10/2017)

Assim, entendo que a cobrança da contribuição previdenciária se revela indevida, vez que, como dito alhures, não era viável o seu lançamento por aferição indireta nas contas da empresa tomadora de serviços (PETROBRAS), relativamente aos fatos geradores ocorridos em data anterior à vigência da Lei n. 9.711/98, sem que antes tenha o Fisco verificado a contabilidade da empresa prestadora (cedente de mão-de-obra). As contribuições previdenciárias referentes às competências de 05/95 a 04/96, consubstanciadas na NFLD em exame, enquadram-se, indubitavelmente, em tal situação, razão pela qual a exigência das exações, nos termos supracitados - sem a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora ou, ao menos, de forma concomitante, a fim de certificar se a empresa cedente recolheu as contribuições -, deu-se de forma indevida.

Não há, dessarte, qualquer reparo a ser feito ao julgado, impondo-se confirmar a sentença que reconheceu o direito da PETROBRAS à compensação/repetição do indébito tributário.

Conclusão

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de conhecer da remessa oficial e do apelo da UNIÃO FEDERAL e, no mérito, para negar-lhes provimento.

THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Relator