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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª TURMA ESPECIALIZADA
Julgamento
13 de Julho de 2018
Relator
MARCELO PEREIRA DA SILVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2_AG_00074942520174020000_d18ed.pdf
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Inteiro Teor

Agravo de Instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0007494-25.2017.4.02.0000 (2017.00.00.007494-1)

RELATOR : Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

AGRAVANTE : ASPRO SERVICOS EM GNV LTDA

ADVOGADO : RJ195801 - MAIS MORENO E OUTRO

AGRAVADO : PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A.

ADVOGADO : RJ140826 - CLAUDIO COSTA E CASTRO E OUTRO

ORIGEM : 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01324330320174025101)

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. LICITAÇÃO. MODALIDADE CARTA-CONVITE. MÍNIMO DE TRÊS LICITANTES. EXCEÇÃO (ART. 22, § 7º, DA LEI 8.666/93).

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido liminar pelo qual objetiva a parte impetrante a suspensão do ato administrativo que cancelou a Carta-Convite Eletrônica da Oportunidade Petronect nº 7001840297 e a suspensão da realização da nova Carta-Convite de idêntico conteúdo e indicada pela referência ID nº 7001854288.

2. Em se tratando de licitação na modalidade Convite, a própria Lei de Licitações prevê exceção à regra que exige a participação de, no mínimo, três licitantes, ao estabelecer que, havendo a devida justificativa, seja quanto às limitações de mercado ou ao manifesto desinteresse dos convidados, a licitação prosseguirá com número de licitantes inferior ao mínimo legal (art. 22, § 7º); situação que, numa análise perfunctória, se vislumbra no caso concreto, considerando o interesse de apenas duas empresas no certame relacionado à prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva coberta e extra em equipamentos de GNV, GNC e GNL, tanto por ocasião do 1º, quanto do 2º Convite realizados.

3. Consoante precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, após a abertura das propostas jamais poderá ser repetido ou invalidado o Convite por não atingir o número mínimo de interessados, considerando a divulgação das propostas - como ocorreu, no caso, em que a Agravante, melhor classificada no primeiro procedimento licitatório, teve divulgadas informações sigilosas e estratégicas à competição (Cf. TRF - 4ª Reg., 4ª T., AMS 200171020008360, Rel. Des. Fed. AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, DJ 14.08.2002, p. 363).

4. Agravo de instrumento provido. Agravo interno contra a decisão que deferiu a antecipação de tutela recursal julgado prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decidem os Membros da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade , conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte

integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 04 de julho de 2018 MARCELO PEREIRA DA SILVA

Desembargador Federal

Agravo de Instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0007494-25.2017.4.02.0000 (2017.00.00.007494-1)

RELATOR : Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

AGRAVANTE : ASPRO SERVICOS EM GNV LTDA

ADVOGADO : RJ195801 - MAIS MORENO E OUTRO

AGRAVADO : PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A.

ADVOGADO : RJ140826 - CLAUDIO COSTA E CASTRO E OUTRO

ORIGEM : 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01324330320174025101)

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por ASPRO Serviços em GNV Ltda contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos do Mandado de Segurança n.º 0132433-03.2017.4.02.5101, que indeferiu o pedido liminar pelo qual objetiva a parte impetrante a suspensão do ato administrativo que cancelou a Carta-Convite Eletrônica da Oportunidade Petronect nº 7001840297 e a suspensão da realização da nova Carta-Convite de idêntico conteúdo e indicada pela referência ID nº 7001854288.

Insurgiu-se a Agravante, alegando que, diante do indeferimento da liminar, teria sido realizada a apresentação de propostas da nova Carta-Convite nº 7001854288, tendo comparecido apenas as mesmas duas sociedades empresárias que já teriam apresentado propostas no certame original, em virtude das características técnicas, operacionais e de segurança exigidas para a prestação dos serviços, tendo a 2ª colocada do certame anterior, desta última vez, obtido o melhor preço, por aplicar um desconto linear de aproximadamente 6% da proposta global da Agravante no 1º Convite, tratando-se de situação violadora dos princípios da isonomia, competitividade e boa-fé objetiva. Sustentou que, embora em regra a licitação na modalidade convite exigisse ao menos 3 propostas aptas ou válidas, tanto a Lei 8.666/93 (§§ 6º e 7º do art. 22) quanto a jurisprudência do TCU (Súmula 248) teriam fixado exceções que afastariam tal necessidade, sendo que, no caso concreto, "a limitação de mercado de manutenção de GNV, GNC e GNL brasileiro tornava faticamente impossível se buscar novos licitantes para além daqueles já cadastrados e convidados no 1º convite" e que "tendo o 1º Convite recebido duas propostas válidas e um comunicado expresso de manifesto desinteresse, e tratando-se de um mercado de nicho naturalmente limitado, do qual não se tem outros cadastrados especializados não convidados, a conduta legal a ser seguida pela BR teria, necessariamente, a de apresentar e explicar essas circunstâncias, de modo a afastar a incidência da exigência mínima da concorrência de três propostas válidas, e seguir adiante com a contratação da melhor proposta". Prosseguiu, aduzindo que, ao divulgar a proposta da Agravante no 1º Convite, a Comissão de Licitação da BR teria provocado a nulidade de qualquer outro certame com o mesmo objeto, em razão da violação aos princípios da competitividade e isonomia, por terem sido divulgadas informações estratégicas e sigilosas aos concorrentes da Agravante, tendo ressaltado que, para a doutrina,"a existência de uma dupla finalidade no

procedimento licitatório no que diz respeito à seleção da proposta mais vantajosa para a administração e à preservação de uma igualdade de oportunidades a todos os interessados, de modo a preservar isonomia e moralidade nos negócios administrativos" e que, para o TCU, a quebra do sigilo das propostas comprometeria o certame, na medida em que "o sigilo na apresentação das propostas é de suma importância para a preservação do caráter competitivo do procedimento licitatório e da objetividade no julgamento do certame", sendo tal importância, inclusive, resguardada pelo art. 326 do Código Penal.

Às fls. 149/152 foi deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A Agravada ofereceu contrarrazões às fls. 158/166 e apresentou agravo interno às fls. 295/304.

Foram oferecidas contrarrazões ao agravo interno às fls. 439/453.

O Ministério Público Federal juntou parecer às fls. 454/460, opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

MARCELO PEREIRA DA SILVA

Desembargador Federal

Agravo de Instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0007494-25.2017.4.02.0000 (2017.00.00.007494-1)

RELATOR : Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA

AGRAVANTE : ASPRO SERVICOS EM GNV LTDA

ADVOGADO : RJ195801 - MAIS MORENO E OUTRO

AGRAVADO : PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A.

ADVOGADO : RJ140826 - CLAUDIO COSTA E CASTRO E OUTRO

ORIGEM : 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01324330320174025101)

VOTO

A decisão agravada restou fundamentada nos seguintes termos:

"Trata-se de Mandado de Segurança impetrado para suspensão liminar do ato administrativo que cancelou a licitação referente à Carta-Convite eletrônica PETRONECT n. 7001840297 e, consequentemente, suspender a nova Carta Convite que se seguiu, de idêntico conteúdo, referência n. 7001854288.

Afirma a impetrante que, do universo de empresas convidadas, 3 teriam respondido ao convite, razão pela qual o certame teve prosseguimento regular e a impetrante apresentou sua proposta, a qual foi melhor classificada. Entretanto, posteriormente, um licitante declinou do convite manifestando desinteresse, razão pela qual a licitação foi cancelada com base em entendimento do TCU.

Decido.

Entende a impetrante que foi prejudicada pela decisão de cancelamento, uma vez que a desistência do participante ocorreu após a divulgação de sua proposta com detalhamento de preço.

Fato, porém, é que a desistência do participante nessa fase não é vedada por lei e, por outro lado, dispõe a L. 8.666/93:

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e

quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Conforme consagrado pelo TCU, a licitação na modalidade de carta convite exige mínimo de participantes. Ora, havendo desistência de um desses participantes, não há margem de discricionariedade para o administrador decidir por dar ou não prosseguimento ao certame, seu cancelamento se impõe.

Isto posto, INDEFIRO A LIMINAR."

Conforme entendimento adotado na decisão que apreciou o pedido de antecipação de tutela, "em que pese o posicionamento adotado pelo Magistrado a quo, cumpre aderir aos fundamentos suscitados pelo Agravante, considerando que, em se tratando de licitação na modalidade Convite, a própria Lei de Licitações prevê exceção à regra que exige a participação de, no mínimo, três licitantes, ao estabelecer que, havendo a devida justificativa, seja quanto às limitações de mercado ou ao manifesto desinteresse dos convidados, a licitação prosseguirá com número de licitantes inferior ao mínimo legal (art. 22, § 7º); situação que, numa análise perfunctória, se vislumbra no caso concreto, considerando o interesse de apenas duas empresas no certame relacionado à prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva coberta e extra em equipamentos de GNV, GNC e GNL, tanto por ocasião do 1º, quanto do 2º Convite realizados (fls. 25/26 e 102/103 dos autos principais)".

Além disso, consoante destacou o i. representante do Ministério Público Federal, "o art. 22, § 3º prevê que devem ser convidados, no mínimo, três licitantes, não se referindo ao número de propostas que devem ser apresentadas. Portanto, na hipótese em tela, este requisito foi cumprido, haja vista que três empresas foram convidadas, ainda que somente duas tenham manifestado interesse, apresentando suas respectivas propostas" (fls. 458).

Não bastasse, colhe-se da jurisprudência precedente no sentido de que, após a abertura das propostas jamais poderá ser repetido ou invalidado o Convite por não atingir o número mínimo de interessados, considerando a divulgação das propostas - como ocorreu, no caso, em que a Agravante, melhor classificada no primeiro procedimento licitatório, teve divulgadas informações sigilosas e estratégicas à competição. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MODALIDADE CONVITE. SUPERAÇÃO DE FASE. RENOVAÇÃO DE ATOS. IMPOSSIBILIDADE. - No processo de licitação pela modalidade do convite, superada uma fase com sua convalidação e atingindo-se fase

seguinte, dizendo com a publicização das propostas, não é dado à administração do certame retornar a fase pretérita para invalidar o concurso a pressuposto PRESTAÃO de insuficiência numérica de licitantes. (TRF - 4ª Reg., 4ª T., AMS 200171020008360, Rel. Des. Fed. AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, DJ 14.08.2002, p. 363)

Presente, portanto, o fumus boni iuris necessário ao deferimento da liminar vindicada, assim como o periculum in mora resta demonstrado na medida em que realizada nova licitação com objeto e participantes idênticos ao da primeira que fora cancelada.

Do exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por ASPRO Serviços em GNV Ltda, para reformar a decisão agravada, deferindo a liminar, para SUSPENDER (i) o ato administrativo que cancelou a Carta-Convite Eletrônica da Oportunidade Petronect nº 7001840297, bem como (ii) o procedimento licitatório deflagrado pela Carta-Convite nº 7001854288, até o julgamento definitivo do processo principal. Resta PREJUDICADO o agravo interno de fls. 295/304.

É como voto.

MARCELO PEREIRA DA SILVA

Desembargador Federal

Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/843349334/agravo-de-instrumento-ag-74942520174020000-rj-0007494-2520174020000/inteiro-teor-843349343