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27 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VICE-PRESIDÊNCIA
Julgamento
19 de Junho de 2018
Relator
JOSÉ ANTONIO NEIVA
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2_APELREEX_00226866020134025101_d972a.pdf
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Inteiro Teor

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0022686-60.2013.4.02.5101 (2013.51.01.022686-6)

RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTRO

PROCURADOR : Procurador Regional da República E OUTRO

ORIGEM : 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00226866020134025101)

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. UNIDADES HOSPITALARES DA UFRJ. CONTRATAÇÃO REITERADA DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE NÃO CONCURSADOS. MANIFESTA AFRONTA AO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SE EVITAR A DESCONTINUIDADE OU A REDUÇÃO AINDA MAIOR DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE PRESTADOS PELOS HOSPITAIS UNIVERSITÁRIOS.

1. A teor dos artigos 141 e 492 do CPC/2015, respectivamente, a função do juiz é compor a lide nos termos em que foi posta em juízo, decidindo nos limites do pedido do autor e da resposta do réu, sendo-lhe defeso o conhecimento de questões a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes e de matéria estranha ao que lhe foi apresentado, bem como a prolação de sentença de natureza diversa da pleiteada. Assim, pelos princípios dispositivo (ou da inércia) e da congruência (ou da adstrição), o juiz não pode conhecer de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte e deve proferir decisão congruente com o pedido formulado na petição inicial, sob pena de o julgamento ser extra petita. Reconhecida a nulidade da sentença quanto à condenação da União e da UFRJ “(i) a nomear em até 45 dias e dar posse nos 30 dias subsequentes a todos os profissionais aprovados nos concursos públicos regidos pelos Editais nºs 63/2013, 70/2015 e 390, que não tenham sido convocados e nomeados, nos cargos vagos constantes do SIAPE, sob pena de multa diária de R$ 500,00 e responsabilização administrativa e criminal (em substituição aos trabalhadores extraquadros)”, bem como quanto à condenação da União na obrigação de remanejar para a UFRJ “os cargos públicos já existentes e que estejam alocados, provisoriamente, no Ministério da Educação”, por caracterizar julgamento extra petita.

2. Afastada a alegação de ilegitimidade passiva ad causam da União, na medida em que a contratação temporária para substituição dos funcionários extraquadros e a confecção de cronograma para a regularização da situação de recursos humanos nas unidades de saúde vinculadas à UFRJ são considerados atos complexos, pois a manifestação de vontade da Universidade Federal do Rio de Janeiro deve ser explicitada conjuntamente com a União.

3. A alegação de ausência de interesse processual do Ministério Público Federal, sob o

argumento de já estarem sendo adotadas as medidas cabíveis para a resolução dos problemas relativos às deficiências dos hospitais universitários federais relacionados à UFRJ, não merece prosperar, pois restou demonstrado nos autos que as referidas medidas não são eficientes e suficientes para se alcançar a pretensão perseguida com a presente ação.

4. O pleito autoral não viola o princípio da separação dos poderes, pois há descumprimento pela administração pública de norma prevista na Constituição Federal, podendo o Judiciário realizar o controle do ato administrativo, nas hipóteses em que há ofensa aos princípios que norteiam a atividade administrativa. No caso concreto, a contratação sem concurso público constitui flagrante ofensa aos princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal.

5. Inexistência de ofensa ao art. 167 da Constituição da República, eis que a UFRJ já vem utilizando recursos para pagamento de profissionais contratados de forma irregular, pelo que se conclui que há verbas suficientes para a substituição de tais profissionais.

6. Para se evitar a descontinuidade ou a redução ainda maior dos serviços de assistência à saúde prestados pelos hospitais universitários, a contratação temporária se revela a modalidade possível de se adotar, para se contornar o problema, até que seja viabilizada a substituição de todos os funcionários extraquadros que exercem atividades finalísticas em tais unidades de saúde, por servidores efetivos, mediante a realização de concurso público, de sorte a gerar uma gradual transição do atual modelo de contratação irregular, sem riscos de ruptura ou descontinuidade para o serviço de saúde. Diante desse quadro, evidente a necessidade da contratação temporária para suprir a situação de contingência, em razão de uma necessidade temporária de excepcional interesse público, como é o caso em exame.

7. Conforme determinado na sentença, as rés deverão promover, com a apresentação do plano de redimensionamento da força de trabalho de todas as unidades da UFRJ, dentro de suas competências, concursos públicos para o provimento de cargos efetivos na UFRJ por servidores públicos, submetidos ao regime jurídico único (Lei nº 8.112/90), para a substituição de todos os funcionários extraquadros e/ou temporários que exercem atividades finalísticas em tais unidades de saúde e para a reabertura de todos os serviços das mesmas paralisados por falta de pessoal ao longo das duas últimas décadas.

8. A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, única proposta apresentada pela União para solução dos problemas de gestão dos hospitais federais, não foi aceita pelo Conselho Universitário da UFRJ, no exercício de sua autonomia universitária (art. 207, caput, da CRFB/88). O próprio Ministério da Educação, ao definir e traçar os objetivos da EBSERH, consignou que “as universidades federais não são obrigadas a aderir à EBSERH, sendo, portanto, opcional esta alternativa.” Vale observar que a adesão em questão não ocorreu porque o Conselho Universitário da Universidade Federal do Rio de Janeiro concluiu no sentido da “incompatibilidade entre a autonomia universitária – princípio e condição fundamental para a plena realização da função social que se realiza

por meio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, expressa no art. 207 da Constituição Federal – e a contratualização com organização de natureza econômica, por comprometer severamente a autonomia de meios para o desenvolvimento da universidade pública, livre, democrática e laica”. Essa decisão não pode ser questionada no âmbito do Poder Judiciário, eis que se trata de ato discricionário, devidamente fundamentado, no qual não se vislumbra qualquer ilegalidade.

9. O próprio Tribunal de Contas da União salientou que a solução governamental para o incremento da gestão hospitalar universitária não tem tido aceitação pacífica e está envolta em controvérsias, além de não ser uma solução “definitiva a curto prazo” para a precária situação dos recursos humanos dos hospitais universitários das universidades federais, conforme assentado no bojo do Acórdão nº 1.610/2013-TCU/Plenário.

10. A Lei nº 12.550/2011, que criou a EBSERH, é alvo inclusive de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 4895) proposta pelo Procurador-Geral da República, que se encontra pendente de julgamento.

11. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida. Recurso da União conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e negar provimento ao apelo, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, 06 de junho de 2018. (data do julgamento).

JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA

Desembargador Federal

Relator

T215633/ccv

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0022686-60.2013.4.02.5101 (2013.51.01.022686-6)

RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTRO

PROCURADOR : Procurador Regional da República E OUTRO

ORIGEM : 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00226866020134025101)

VOTO

Tratando-se de sentença publicada em 02/12/2016 (fl. 1.639), cabível a aplicação da

disciplina prevista no Novo Código de Processo Civil/2015.

Conheço da remessa necessária e do apelo da União, porque presentes os pressupostos

de admissibilidade.

Passo a rever o meu voto para acompanhar o eminente Desembargador Federal Sérgio Schwaitzer.

Analisando os pedidos formulados na petição inicial (fls. 42/43), verifica-se que requereu o Parquet Federal a concessão de antecipação da tutela, com cominação de multa

diária em caso de descumprimento, para:

“a) determinar à UFRJ e à UNIÃO, dentro de suas respectivas competências, a adoção de todos os atos necessários para que, satisfeitos os requisitos da Lei nº 8.745/2003, seja realizada a urgente e imediata contratação temporária de profissionais, para a substituição dos funcionários extraquadros das unidades de saúde da UFRJ, que atualmente exercem funções da atividade-fim, bem como para a reativação de todos os serviços das mesmas paralisados por falta de pessoal desde 19/11/2008, data do acordo firmado entre a UFRJ e os Ministérios

Públicos do Trabalho e Federal (fl. 338 do DOC. 01);

b) determinar à UFRJ e à UNIÃO que apresentem um cronograma para o cumprimento da

letra a acima;

c) determinar à UFRJ que apresente no prazo de 120 dias um plano de redimensionamento da força de trabalho de todas as suas unidades de saúde, que deve contemplar, de acordo com os critérios técnicos e administrativos, todos os cargos e funções necessários para a substituição de todos os funcionários extraquadros e/ou temporários que exercem atividades finalísticas em tais unidades de saúde e para a reabertura de todos os serviços das mesmas paralisados por

falta de pessoal ao longo das duas últimas décadas”.

Quanto ao pedido definitivo, requereu o MPF:

"1) A condenação da UNIÃO e da UFRJ para que – com a apresentação do plano de redimensionamento da força de trabalho de todas as unidades da UFRJ de que trata a letra c - concluam, autorizem e promovam, dentro de suas competências, concursos públicos para o provimento de cargos efetivos na UFRJ por servidores públicos, submetidos ao regime

jurídico único (Lei nº 8.112/90), para a substituição de todos os funcionários extraquadros e/ou temporários que exercem atividades finalísticas em tais unidades de saúde e para a reabertura de todos os serviços das mesmas paralisados por falta de pessoal ao longo das duas

últimas décadas;

2) A cominação de pena de multa diária de até R$ 50.000,00, ou de outro valor a ser arbitrado pelo Juízo, para o caso de descumprimento das decisões referentes à antecipação de tutela e à

sentença de procedência do pedido."

Ocorre que a sentença julgou procedente o pedido para condenar a UNIÃO FEDERAL e a UFRJ “(i) a nomear em até 45 dias e dar posse nos 30 dias subsequentes a todos os profissionais aprovados nos concursos públicos regidos pelos Editais nºs 63/2013, 70/2015 e 390, que não tenham sido convocados e nomeados, nos cargos vagos constantes do SIAPE, sob pena de multa diária de R$ 500,00 e responsabilização administrativa e criminal (em substituição aos trabalhadores extraquadros)”, não obstante inexista pedido

neste sentido.

A teor dos artigos 141 e 492 do CPC/2015, respectivamente, a função do juiz é compor a lide nos termos em que foi posta em juízo, decidindo nos limites do pedido do autor e da resposta do réu, sendo-lhe defeso o conhecimento de questões a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes e de matéria estranha ao que lhe foi apresentado, bem como a

prolação de sentença de natureza diversa da pleiteada.

Assim, pelos princípios dispositivo (ou da inércia) e da congruência (ou da adstrição), o juiz não pode conhecer de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte e deve proferir decisão congruente com o pedido formulado na inicial, sob pena de o julgamento ser extra petita.

Dessa forma, a determinação constante do item (i) da parte dispositiva da sentença (fl.

1.636) considera-se extra petita, sendo nula a sentença nesse particular.

Outrossim, pelos mesmos fundamentos, tem-se como nula a sentença na parte em que impõe à União a obrigação de remanejar para a UFRJ “os cargos públicos já existentes e que estejam alocados, provisoriamente, no Ministério da Educação” (fl. 1621), posto que

tal requerimento não foi formulado pelo MPF na inicial da Ação Civil Pública.

Portanto, deve ser reconhecida a nulidade da sentença quanto à condenação da União e da UFRJ “(i) a nomear em até 45 dias e dar posse nos 30 dias subsequentes a todos os profissionais aprovados nos concursos públicos regidos pelos Editais nºs 63/2013, 70/2015 e 390, que não tenham sido convocados e nomeados, nos cargos vagos constantes do SIAPE, sob pena de multa diária de R$ 500,00 e responsabilização administrativa e criminal (em substituição aos trabalhadores extraquadros)”, bem como quanto à condenação da União na obrigação de remanejar para a UFRJ “os cargos públicos já existentes e que estejam alocados, provisoriamente, no Ministério da Educação” (fl. 1621),

por caracterizar julgamento extra petita.

Neste sentido, confira-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da

2ª Região:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ARTIGOS 128 E 460 DO CPC/73. REPASSE DA INGERÊNCIA FÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO DE PARQUE NACIONAL. REPARAÇÃO DE DANO AMBIENTAL IMPOSTO À UNIÃO NÃO

PLEITEADO NA EXORDIAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. PROVIMENTO.

1. Da inteligência do artigo 128 do CPC/73 (art. 492 do CPC/2015) com o artigo 460 do CPC/73 (art. 492 do CPC/2015) extrai-se que não pode o juiz condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi demandado, pelo que se verifica ser vedado ao magistrado decidir aquém, fora ou além do pedido na demanda, devendo se ater aos limites do pedido e da causa de pedir, sendo certo que ambos os dispositivos

estão assentados no princípio da congruência da decisão judicial.

2. Da exordial, infere-se que o MPF requereu, quanto à União, sua condenação a imitir-se sumariamente na posse do imóvel em questão, nos termos do art. 10 da Lei nº 9.636/98, repassando sua ingerência fática à Administração do Parque Nacional da Tijuca, e, quanto ao ICMBio, a efetuar a demolição das benfeitorias realizadas na área, procedendo à retirada do entulho resultante, bem como apresentar Projeto de Recuperação de Área Degradada - PRAD e consequente execução, num prazo de 180 dias a contar da sentença. Especificou também os pedidos com relação ao particular que ocupava irregularmente o local e com relação ao

Município do Rio de Janeiro.

3. No dispositivo da sentença, o juízo a quo especificou a condenação a ser imposta a cada réu, sendo que, quanto à União, julgou procedente o pedido, para condená-la à imissão na posse do imóvel em questão, repassando sua ingerência fática à administração do Parque

Nacional da Tijuca, bem como a reparar o dano ambiental a ser devidamente quantificado.

4. O eg. STJ já teve oportunidade de decidir não se tratar de sentença extra ou ultra petita aquela que concede, em ação civil pública ambiental, proteção de área mais extensa do que a constante na petição inicial (Informativo 445/STJ, 1ª Turma, REsp 1.107.219-SP, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 02/09/2010, DJe 29/09/2010), bem como aquela que determina medidas não pedidas pelo autor, desde que essenciais à efetivação daquilo que foi pedido (Informativo 445/STJ, 2ª Turma, REsp 967.375-RJ, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 02/09/2010, DJe 20/09/2010). Contudo, verifica-se bem delimitada, na exordial, a obrigação a ser imposta a cada réu, conforme sua parcela de responsabilidade quanto à ocupação irregular do particular no Parque Nacional da Tijuca, embasada em procedimento administrativo e posterior inquérito civil público instaurado desde 2006 pelo MPF com essa finalidade, conforme se extrai dos

documentos acostados aos autos.

5. O próprio dispositivo da sentença determina o repasse imediato, pela UNIÃO, da ingerência fática do Parque Nacional da Tijuca (PARNA-Tijuca) à sua própria administração, que compete ao ICMBio. Tal determinação tem razão de ser devido à necessidade de que se promova a integral cessão da área do PARNA-Tijuca pela Secretaria de Patrimônio da União -SPU ao ICMBio, autarquia responsável pela gestão do Parque, enquanto à UNIÃO cabe apenas a propriedade e posse da área envolvida na demanda. Essa situação coaduna-se com o requerido na petição inicial e confirmado em sentença, no que tange à condenação da UNIÃO e do ICMBio, respectivamente, na obrigação de imitir-se imediatamente na posse do local e na obrigação de elaboração do PRAD - Projeto de Recuperação da Área Degradada e sua execução.

6. A petição inicial não contemplou a condenação à reparação do dano ambiental a ser imposta especificamente à União, como fez o magistrado de primeiro grau, tratando-se,

portanto, de sentença extra petita nesse ponto, em afronta ao princípio da congruência.

7. Remessa e recurso de apelação providos.”

(TRF 2ª Região, AC 0007474-33.2012.4.02.5101; 5ª Turma Especializada, Juiz Federal Convocado FIRLY NASCIMENTO FILHO; Dje 27/09/2016)

Passo ao exame dos pedidos de condenação da União e da UFRJ à contratação temporária de profissionais, para a substituição dos funcionários “extraquadros” das unidades de saúde da UFRJ, que atualmente exercem funções da atividade-fim, bem como para que as rés promovam, com a apresentação do plano de redimensionamento da força de trabalho de todas as unidades da UFRJ, dentro de suas competências, concursos públicos para o provimento de cargos efetivos na UFRJ por servidores públicos, submetidos ao regime jurídico único (Lei nº 8.112/90), para a substituição de todos os funcionários extraquadros e/ou temporários que exercem atividades finalísticas em tais unidades de saúde e para a reabertura de todos os serviços das mesmas paralisados por falta de pessoal

ao longo das duas últimas décadas.

Inicialmente, deve ser afastada a alegação de ilegitimidade passiva ad causam da União, na medida em que a contratação temporária para substituição dos funcionários extraquadros e a confecção de cronograma para a regularização da situação de recursos humanos nas unidades de saúde vinculadas à UFRJ são considerados atos complexos, pois a manifestação de vontade da Universidade Federal do Rio de Janeiro deve ser explicitada

conjuntamente com a União.

Da mesma forma, não merece prosperar a alegação de ausência de interesse processual do Ministério Público Federal, sob o argumento de já estarem sendo adotadas as medidas cabíveis para a resolução dos problemas relativos às deficiências dos hospitais universitários federais relacionados à UFRJ, pois restou demonstrado nos autos que as referidas medidas não são eficientes e suficientes para se alcançar a pretensão perseguida

com a presente ação.

O pleito autoral não viola o princípio da separação dos poderes, pois há descumprimento pela administração pública de norma prevista na Constituição Federal, podendo o Judiciário realizar o controle do ato administrativo, nas hipóteses em que há ofensa aos princípios que norteiam a atividade administrativa. No caso concreto, a contratação sem concurso público constitui flagrante ofensa aos princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal.

Não há que se cogitar, outrossim, de ofensa ao art. 167 da Constituição da República, eis que a UFRJ já vem utilizando recursos para pagamento de profissionais contratados de forma irregular, pelo que se conclui que há verbas suficientes para a substituição de tais

profissionais.

Saliente-se, ainda, que não é dado ao Poder Público invocar a cláusula da reserva do possível para se eximir de implementar prestações positivas garantidas em sede constitucional quando destinadas a assegurar aos cidadãos o seu "mínimo existencial", a sua dignidade existencial. Com efeito, "a cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana" (STF, ARE 639337 AgR, Rel. Min. Celso de Mello,

Segunda Turma, publ. DJe-177 15-09-2011).

Do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a contratação reiterada, ao longo dos anos, de profissionais de saúde não concursados, vinculados a cooperativas de trabalho, era prática corrente para atender a demanda das unidades hospitalares da UFRJ, em manifesta afronta ao art. 37, II e IX, da Constituição, tentando-se fazer frente a políticas

de “sucateamento” dos Hospitais das Universidades Públicas Federais.

A demanda envolve, portanto, a existência de profissionais terceirizados em exercício

nas atividades-fim das unidades de saúde da UFRJ, o que não é permitido.

O Acórdão n.º 1.520/2006-TCU/Plenário teve por objeto a análise de proposta apresentada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para a substituição gradual dos postos de trabalho ocupados irregularmente por funcionários terceirizados, no âmbito da Administração Pública Federal. No que tange à terceirização de atividades no serviço público, o TCU esclareceu que, embora a terceirização seja autorizada pelo Decreto n.º 2.271/97, tal regra encontra como limite a disposição trazida no art. 37, II, da Constituição Federal, que institui a obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. O TCU manifestou-se, ainda, no sentido de que a terceirização no serviço público não é admitida para a prestação de atividades finalísticas dos órgãos e entidades públicos, sendo aceita apenas para as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares de tais órgãos e entidades (itens 2.6 a 2.12 do Relatório do Acórdão n.º 1.520/2006-TCU/Plenário - DOC 6 - fls.

668/669).

Note-se que, em acordo firmado com o Ministério Público do Trabalho e com o Ministério Público Federal, em 19/11/2008 (fl. 117), a UFRJ já havia se comprometido a deixar de obter mão de obra subordinada e não eventual por intermédio de cooperativas, bem como a não firmar contratos ou termos aditivos com estas, para sua atividade-fim,

assim como para atividade-meio que implicasse trabalho com subordinação.

Posteriormente, em abril de 2009, como medida emergencial, a UFRJ requereu autorização ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para a realização de processo seletivo simplificado para a contratação de profissionais de saúde por tempo

determinado, com base na Lei nº 8.745/93, o que foi indeferido (fls. 118/120).

A UFRJ, então, visando cumprir o citado acordo, rescindiu os contratos com as cooperativas, porém, manteve os respectivos trabalhadores em suas funções, de forma

irregular e precária, sem respaldo contratual algum (fls. 124/127).

Nesse particular, vale observar que nem mesmo a deflagração do concurso público "para provimento de cargos efetivos do quadro único de pessoal da Universidade Federal do Rio de Janeiro", através do Edital n.º 63/2013, mostrou-se suficiente para suprir a demanda atual de recursos humanos das unidades de saúde da UFRJ, já que apenas oferecia 111 (cento e onze) vagas para a "substituição de demitidos, demissionários, falecidos etc", enquanto que o número de profissionais que exerce atividade-fim (médicos, enfermeiros, apoio e cargos administrativos) nas unidades de saúde da UFRJ, em situação irregular, é de cerca de 1.418, sem contar o quantitativo de leitos e serviços atualmente desativados nas unidades de saúde da UFRJ, em razão da falta de pessoal até mesmo por meio de

contratação precária, conforme constatado pelo DENASUS no Relatório de Auditoria n.º

12.378. (fls. 298/324 - DOC 1).

Segundo o Pró-Reitor de Planejamento, Desenvolvimento e Finanças, o preenchimento das vagas geradas pelo Decreto 7.232/10 “depende da vacância dos respectivos cargos, ou seja, não há, atualmente, cargos vagos suficientes pela regra estabelecida no decreto para suprir todos os atuais extraquadros , mas apenas em algumas especialidades, como, por exemplo, os Auxiliares de Enfermagem, e que se pretende substituir pelo concurso do Edital 390/2014 ; que a realocação ou troca de cargos gerados por vacância depende de autorização do MEC”. Declarou, ainda, que “ o número informado pela União de 493 cargos vagos hoje deverão ser ocupados a partir do fim da greve, com a convocação dos aprovados nos editais acima referidos ( 70 e 390 ), e que se dirigem a toda a universidade e não apenas às unidades hospitalares; que só o Decreto nº

7232/10 não resolve a situação dos extraquadros ”.

É indubitável que não há cargos vagos suficientes para permitir a substituição de todos os "extraquadros". Nesse aspecto, para se evitar a descontinuidade ou a redução ainda maior dos serviços de assistência à saúde prestados pelos hospitais universitários, a contratação temporária se revela a modalidade possível de se adotar, para se contornar o problema, até que seja viabilizada a substituição de todos os funcionários extraquadros que exercem atividades finalísticas em tais unidades de saúde , por servidores efetivos , mediante a realização de concurso público , de sorte a gerar uma gradual transição do atual modelo de contratação irregular, sem riscos de ruptura ou descontinuidade para o serviço de saúde. Diante desse quadro, evidente a necessidade da contratação temporária para suprir a situação de contingência, em razão de uma necessidade temporária de excepcional interesse público, como é o caso em exame, conforme muito bem ponderado

pela MM. Juíza a qua, verbis:

"Diante da ilegalidade patente da manutenção dos trabalhadores “extraquadros” confrontada com a necessária continuidade dos serviços de saúde por eles prestados, todavia, configura-se a “necessidade temporária de excepcional interesse público” a justificar a contratação temporária para suprir a situação de contingência. É evidente, portanto, que, em razão da situação demandar ação urgente da Administração Pública, não se pode aguardar todo um processo de contratação por meio de concurso público, já que o interesse público não estaria

sendo respeitado."

Abordando a mesma questão, assim decidiu o Exmo. Ministro Gilmar Mendes, por ocasião da análise da STA (Suspensão de Tutela Antecipada) 347/STF, intentada pela União, verbis:

“Conclui-se, no caso, que a contratação emergencial de pessoal e o posterior provimento dos cargos mediante realização de concurso público requeridos na ação e determinados na decisão atacada não resultam propriamente de uma indevida interferência do Ministério Público Federal ou do Poder Judiciário na atividade administrativa, tomando para si atribuições que seriam da Administração, tais como decidir sobre como, onde e quando aplicar os recursos públicos na saúde. Assim, na perspectiva da ordem pública administrativa, a determinação de contratação de profissionais da saúde seria medida complementar necessária e decorrência lógica dos investimentos efetuados, por decisão da Administração, nas instalações físicas e nos equipamentos do Hospital Universitário,

a não ser que se entendesse que a ociosidade, a subutilização, a obsolescência e a deterioração - enfim, o desperdício dos recursos públicos destinados à saúde - sejam

compatíveis com essa ordem.

Essa particularidade do caso em tela, em que a decisão judicial impugnada tem em vista não a ampliação dos serviços de saúde oferecidos a uma determinada parcela da população, provavelmente em detrimento de outra, mas, sim, o pleno aproveitamento dos recursos públicos já investidos na dimensão material do Hospital, afasta também a alegação de violação ao princípio da Separação dos Poderes e de dano à ordem econômica, não sendo de todo infundado se pensar, quanto a este último tópico, que mais

lesiva seria a não contratação de pessoal, tornando inúteis aqueles investimentos ”.

Resta, ainda, a análise da controvérsia acerca da obrigatoriedade de as universidades federais aderirem à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, em oposição à autonomia universitária reconhecida no texto constitucional às Instituições Federais de Ensino.

Segundo alegado pela própria União no apelo, "o ponto fulcral da necessidade de adoção de providências para adequação do regime de recursos humanos nos hospitais foi a determinação do TCU para a rescisão de todos os contratos tidos por irregulares. Assim, viu-se a União compelida a buscar a urgente solução para tais problemas, vindo a ser instituída a EBSERH pela Lei nº 12.550/2011, visando à reestruturação dos hospitais universitários federais e a prestação de serviços de excelência" , sendo certo que "a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares foi criada justamente para regularizar as situações precárias existentes e que são apontadas pelo próprio MPF em sua inicial, de modo a que as universidades possam aderir à EBSERH, contratando-a para administrar os

respectivos hospitais ."(fls. 1658/1659).

Ocorre que a EBSERH, única proposta apresentada pela União para solução dos problemas de gestão dos hospitais federais, não foi aceita pelo Conselho Universitário da

UFRJ, no exercício de sua autonomia universitária (art. 207, caput, da CRFB/88).

A EBSERH foi criada pela Lei nº 12.550/2011, como empresa pública federal, unipessoal, dotada de personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação, com a finalidade de “prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como a prestação de serviços, apoio às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio à pesquisa e à extensão, ao ensino-

aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública ”.

O próprio Ministério da Educação, ao definir e traçar os objetivos da EBSERH, consignou que “as universidades federais não são obrigadas a aderir à EBSERH, sendo,

portanto, opcional esta alternativa .” (fl. 144).

Vale observar que a adesão em questão não ocorreu porque o Conselho Universitário da Universidade Federal do Rio de Janeiro concluiu no sentido da “incompatibilidade entre a autonomia universitária – princípio e condição fundamental para a plena realização da função social que se realiza por meio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, expressa no art. 207 da Constituição Federal – e a contratualização com organização de natureza econômica, por comprometer severamente a autonomia de meios

para o desenvolvimento da universidade pública, livre, democrática e laica ” (fl. 486).

Essa decisão não pode ser questionada no âmbito do Poder Judiciário, eis que se trata de ato discricionário, devidamente fundamentado, no qual não se vislumbra

qualquer ilegalidade.

Destaque-se que o próprio Tribunal de Contas da União salientou que a solução governamental para o incremento da gestão hospitalar universitária não tem tido aceitação pacífica e está envolta em controvérsias, além de não ser uma solução “definitiva a curto prazo” para a precária situação dos recursos humanos dos hospitais universitários das universidades federais, conforme assentado no bojo do Acórdão nº 1.610/2013-

TCU/Plenário:

“9.1.8. Há que se ressaltar, entretanto, que a criação da referida empresa, como solução governamental para o incremento da gestão hospitalar universitária, não tem tido aceitação pacífica, com discussões focadas, especialmente, nas dúvidas acerca da possibilidade ou não de se compatibilizar o modelo de gestão proposto com a preservação da autonomia

universitária.

9.1.8.3 Destaque-se, ainda, que a Lei nº 12.550/2011, que criou a Ebserh, é alvo de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 4895), proposta pelo Procurador-Geral da República

ao Supremo Tribunal Federal (STF), em 3/1/2013”.

Por fim, cumpre mencionar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4895) ajuizada pelo Procurador-Geral da República, por meio da qual requer a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º a 17 da Lei nº 12.550/2011, que tratam das atribuições, gestão e administração de recursos da empresa ou, sucessivamente, dos artigos 10, 11 e 12, que tratam da forma de contratação de servidores da empresa por meio da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de processo seletivo simplificado e de contratos temporários. Na mencionada ação, o Procurador-Geral da República sustenta que “a autorização para criação da EBSERH seria inconstitucional, diante da ausência de lei complementar federal definindo as áreas de atuação das empresas públicas, quando dirigidas à prestação de serviços públicos, consoante dispõe o art. 37, XIX, da Carta Magna."Argui, ainda, que,"em se tratando de empresa pública prestadora de serviço público de assistência à saúde, inserida integral e exclusivamente no âmbito do SUS, não seria possível emprestar-lhe natureza diversa da pública, submetendo-se, portanto, ao conjunto de normas integrantes do art. 37 da CR, vocacionados a organizar a prestação do serviço público."(fls.

696/721).

Cabe consignar que a mencionada ADI 4895, de relatoria do Ministro Dias Toffoli,

encontra-se pendente de julgamento.

Assim, para se evitar a descontinuidade ou a redução ainda maior dos serviços de assistência à saúde prestados pelos hospitais universitários, deve ser mantida a condenação da União e da UFRJ à contratação temporária de profissionais, para a substituição dos funcionários “extraquadros” das unidades de saúde da UFRJ, que atualmente exercem funções da atividade-fim, bem como a determinação para que as rés promovam, com a apresentação do plano de redimensionamento da força de trabalho de todas as unidades da UFRJ, dentro de suas competências, concursos públicos para o provimento de cargos efetivos na UFRJ por servidores públicos, submetidos ao regime jurídico único (Lei nº

8.112/90), para a substituição de todos os funcionários extraquadros e/ou temporários que exercem atividades finalísticas em tais unidades de saúde e para a reabertura de todos os

serviços das mesmas paralisados por falta de pessoal ao longo das duas últimas décadas.

Isto posto,

1) Conheço e dou parcial provimento à remessa necessária, para afastar a condenação da União Federal e da UFRJ “(i) a nomear em até 45 dias e dar posse nos 30 dias subsequentes a todos os profissionais aprovados nos concursos públicos regidos pelos Editais nºs 63/2013, 70/2015 e 390, que não tenham sido convocados e nomeados, nos cargos vagos constantes do SIAPE, sob pena de multa diária de R$ 500,00 e responsabilização administrativa e criminal (em substituição aos trabalhadores extraquadros)”, bem como a condenação da União Federal na obrigação de remanejar para a UFRJ “os cargos públicos já existentes e que estejam alocados, provisoriamente, no Ministério da Educação”, posto que tais requerimentos não foram formulados pelo MPF na

petição inicial da Ação Civil Pública.

2) Conheço e nego provimento ao recurso da União Federal.

É como voto.

JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA

Desembargador Federal

Relator

T215633/ccv

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0022686-60.2013.4.02.5101 (2013.51.01.022686-6)

RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA

APELANTE : UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO

APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTRO

PROCURADOR : Procurador Regional da República E OUTRO

ORIGEM : 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00226866020134025101)

V O T O-VISTA

Reporto-me às seguintes notas taquigráficas, ipsis litteris:

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Egrégia Turma, o Processo 2 da pauta de mesa eletrônica é um pedido de vista que formulei. O Relator é o Desembargador José Neiva.

O resultado parcial é o seguinte:

(Lê)

“Após o voto do Relator, negando provimento ao recurso e à remessa necessária, pediu vista o Juiz Federal Convocado Flavio Oliveira Lucas. Aguarda o Desembargador Federal Sérgio Schwaitzer.”

“Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Juiz Federal Convocado Flávio Lucas, acompanhando o Relator, pediu vista o Desembargador Federal Sérgio Schwaitzer.”

Então, negou-se provimento ao recurso e à remessa necessária.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: O Desembargador José Neiva e o Doutor Flavio vão-se recordar.

É uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal em desfavor da União e da Universidade Federal do Rio de Janeiro, postulando diversas medidas no sentido de tentar equacionar o caos que estava ou está instaurado nos hospitais universitários.

Só fiquei com uma questão, primeiro justificando o pedido de vista, mesmo depois do voto do eminente Relator e o voto exauriente do Doutor Flávio, em razão de que, habitualmente, entendemos que essas questões atinentes a nomeação de servidor público são a critério da Administração e não deveríamos nos imiscuir.

Vossa Excelência fez uma consideração que, em razão da particularidade da situação, seria talvez uma exceção a esse posicionamento.

Tenho aqui uma questão processual que eu gostaria de colocar, porque essas providências no sentido de nomear servidores, realocar cargos, na verdade, cargos do Ministério da Educação para a própria UFRJ, eu, pelo menos, não vislumbrei, no pedido deduzido pelo Ministério Público, nenhuma dessas providências.

Vou pedir um pouco de paciência à Turma. Tenho aqui o pedido do Ministério Público na petição inicial, no item A:

(Lê)

“Determinar à UFRJ e à União, dentro de suas respectivas competências (....)

(....) para a reabertura de todos os serviços das mesmas paralisados por falta de pessoal ao longo das últimas décadas.”

E o pedido definitivo é a procedência dos pedidos indicados nas letras A e C – esses dois que acabei de mencionar.

Das providências determinadas pelo Juízo, da transferência de cargos do Ministério da

Educação, posse de servidores, nada disso verifiquei como constantes do pedido inicial. Menciono o dispositivo da sentença:

(Lê)

“1) Nomear em até quarenta e cinco dias e dar posse nos trinta dias subsequentes a todos os profissionais aprovados em concursos públicos regidos pelos editais...”

E faço uma ressalva aqui que todos esses editais foram depois da propositura da ação.

(Lê)

“...que não tenham sido convocados e nomeados para os cargos constantes (....)

(....) força de trabalho em todas as unidades da UFRJ.”

Então, de acordo com o pedido.

Não verifiquei aqui como pudesse atender àqueles itens constantes da sentença que tenham sido extra petita. Ainda que possa entender que é causa aberta, mas esse especificamente não consta. Tentei ver se havia, mas, pelo menos, da análise que fiz dos autos, não verifiquei nenhum tipo de aditamento à inicial.

Então, dentro do que foi objeto do pedido e foi atendido pelo Juiz a quo, entendo que está correto. Essas duas determinações no sentido da contratação temporária e do redimensionamento, acho absolutamente correta a medida pleiteada pelo Ministério Público, mas não consegui achar fundamento que autorizasse o Juízo de Piso a conceder mais do que aquilo que foi formulado pelo próprio autor da ação, o Ministério Público Federal.

Então, com essas considerações, eu votaria no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária, porque isso não foi explicitamente objeto de recurso por parte da União nem da UFRJ para extirpar da sentença aquilo que pelo menos considerei extra petita, que seriam as determinações constantes no item do caput da sentença – item I, que determina a nomeação em até quarenta e cinco dias e posse nos trinta dias subsequentes.

É como voto.

JFC FLAVIO LUCAS: Vossa Excelência está declarando a nulidade parcial da sentença?

DF SÉRGIO SCHWAITZER: É, mas como há remessa necessária, por ser dentro do âmbito da remessa, eu poderia dar provimento, não seria de ofício.

JFC FLAVIO LUCAS: Acompanho Vossa Excelência.

DR. CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA (MPF): Uma questão: na remessa necessária, se não é nulidade na remessa necessária, seria uma decisão contra o ente público na remessa necessária?

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Não, porque a remessa da União.

DR. CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA (MPF): A remessa é da União e também da UFRJ, que é autarquia. Então, a remessa necessária não pode ser contra.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Não, mas, para ela, não é desfavorável. Ainda que não seja, pelo menos, de ofício, poderia. Estou conhecendo pela remessa.

DR. CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA (MPF): Eu pediria então, Senhor Presidente, já aqui, porque agora com o Novo CPC, se é uma questão que não foi debatida mesmo de ofício, tem que ser dada vista às partes para... Ninguém alegou. O Novo CPC não permite que, se a matéria não foi debatida na Primeira Instância e não foi alegada pelas partes ...(vozes sobrepostas)...

DF SÉRGIO SCHWAITZER: É na sentença.

JFC FLAVIO LUCAS: A inovação teria sido na sentença, que não foi debatida...

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Não teria como.

DR. CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA (MPF): Sim, exatamente. Com relação a isso, não houve recurso de nenhuma das partes, então as partes têm que ser ouvidas pelo Novo CPC. Concordo. Como foi uma inovação na sentença e como se vai decidir com algo que não foi debatido pelas partes – porque é para as partes –, até porque não foi talvez porque a própria União não reconheceu isso daí. Ela poderia ter alegado no recurso, mas não alegou.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Ela não alegou expressamente, Doutor. Ela pontuou. Até separei o recurso da União, o que ela menciona não especificamente à nulidade da sentença nesse particular, mas que não caberia essa... Deixe-me verificar aqui.

DR. CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA (MPF): Eu me recordo. Acho que não foi no meu parecer, mas aí não caberia separação de poderes. Não sei. Só para evitar embargos de declaração para pedir aplicação do art. 10 do Novo CPC, se não me engano. Infelizmente, o Novo CPC resolveu fazer isso.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Felizmente. O princípio da não surpresa. Mas, se for assim, qualquer reforma de sentença, vão ter que ouvir a outra parte.

DR. CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA (MPF): Qualquer não. Precisa ter sido debatido pelas partes. Pelo que me recordo do processo, o parecer não foi meu, a União não alegou isso e, portanto, o Ministério Público não teve a oportunidade de fazer as suas contrarrazões. Talvez, por exemplo, alegar que, dentro do pedido maior, se inclua o menor. Não se sabe. E não foi objeto nem inclusive do voto do Relator. Vossa Excelência, adequadamente, corretamente, percebeu o que não foi percebido por ninguém, mas o art. 10 do CPC diz que devem ser ouvidas as partes, se for decidir com base nisso.

De qualquer forma, evidentemente, é um requerimento que faço aqui, apenas por uma questão de eficiência, e também, se não for atendido, já requeiro que a degravação seja colocada nos autos para que o colega a quem se dirigir, se não for atendido esse pedido, decida o que de melhor, mas me parece que esta é a hipótese típica do art. 10. É uma questão de ofício de fato, mas o Novo CPC exige que as partes sobre ela controvertam.

Obrigado, Senhor Presidente.

DF SÉRGIO SCHWAITZER : Vou passar a palavra ao Relator para que possa se manifestar. DF JOSÉ NEIVA (RELATOR): De início, também vou rever meu ponto de vista e vou acompanhar Vossa Excelência.

E destacando o que o eminente Procurador da República fez menção quanto ao art. 10, parece-me que o art. 10 não se aplica a essa situação de tutela como nós acabamos de ver hoje. O art. 10, a meu juízo, se refere a situações relativas ao Novo Código de Processo Civil.

Não vou compartilhar do ponto de vista do Ministério Público, diante de sua fala sempre muito apropriada, mas vou acompanhar Vossa Excelência, até revendo minha posição original quanto a esse processo.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Doutor Flavio Lucas, agora, quanto ao art. 10, depois, quanto ao voto-vista.

JFC FLAVIO LUCAS: Quanto ao art. 10, embora reconheça a propriedade da fala do Ministério Público, na minha visão, o art. 10 fala que, em grau de jurisdição algum, o Juiz não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, justamente com vistas a evitar a surpresa.

No entanto, não se trata da situação em si que é processual. Trata-se de uma situação de validade da sentença em vista do princípio da correlação. Parece-me que está fora do

âmbito do art. 10. Então acompanho Vossa Excelência e também, no mérito, acompanho Vossa Excelência.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Tenho essa mesma visão, Doutor Flavio, de que, nessa situação processual, não seria. Seria aquela situação clássica de prescrição, outras situações.

DF JOSÉ NEIVA (RELATOR): Presidente, está registrado que estou acompanhando Vossa Excelência.

DR. CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA (MPF): Senhor Presidente, eu queria só registrar o pedido de degravação, se Vossa Excelência puder deferir.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Já está deferido.

DR. CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA (MPF): Obrigado.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: E aqui só falando, em tese, Doutor Celso, na verdade, não tem prejuízo ao Ministério Público porque atendeu àquilo que o Ministério Público pediu. Estou falando absolutamente em tese.

Na verdade, se o Juiz tivesse... aquilo que o Ministério Público pediu, seria procedência total. A Turma, à unanimidade, está votando nesse sentido.

É uma situação curiosa, porque só uma ou duas vezes que me lembro dessa situação de dar provimento à remessa e negar provimento ao recurso. É uma situação curiosa, mas acontece. Não é a primeira vez.

DF SÉRGIO SCHWAITZER: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Desembargador Federal Sérgio Schwaitzer, dando provimento à remessa necessária da União e da UFRJ, e negando provimento ao recurso, o Relator, utilizando da faculdade regimental, acompanhou o voto-vista, assim como o Juiz Federal Convocado Flavio Lucas.

A Turma, à unanimidade, deu parcial provimento às remessas necessárias e negou provimento ao recurso.

Fica determinada a juntada das notas taquigráficas após manifestação do Ministério Público Federal.

[Assinado eletronicamente]

SERGIO SCHWAITZER

RELATOR

REF

Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/843310709/apelacao-reexame-necessario-apelreex-226866020134025101-rj-0022686-6020134025101/inteiro-teor-843310713

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