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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 : 0126064-70.2015.4.02.5001 0126064-70.2015.4.02.5001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara Federal Cível
Julgamento
12 de Novembro de 2015
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2__01260647020154025001_b02f2.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Espírito Santo

1ª Vara Federal Cível de Vitória

Sentença tipo B2

Processo nº 0126064-70.2015.4.02.5001

PROCESSO Nº 0126064-70.2015.4.02.5001 / MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL/TRIBUTÁRIO / CLASSE 2006 / 1ª VARA FEDERAL CÍVEL

IMPETRANTE: MARBRASA – MÁRMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA..

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA / ES

SENTENÇA TIPO B2

Sentença

Vistos etc.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por MARBRASA – MÁRMORES E GRANITOS DO BRASIL LTDA. em face de ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM VITÓRIA/ES , partes qualificadas nos autos, a fim de que seja concedida a segurança definitivamente, confirmando-se a liminar anteriormente concedida garantido o direito líquido e certo da de não se submeter à exigência da inclusão dos valores relativos ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, inclusive nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, na base de cálculo das contribuições sociais para o Programa de Integracao Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

A parte autora sustenta, em síntese, na inicial:

a) Que ao promover a execução de serviço de exploração, industrialização, comercialização e exportação

de mármores e granitos, bem como a prestação de serviços de serragem, polimento e moagem, a Impetrante realiza o fato gerador do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, tributo de competência estadual;

b) Que no desenrolar das suas atividades, a Impetrante também está sujeita ao pagamento de tributos

federais, tais como as contribuições incidentes sobre o faturamento/receita (art. 195, I, e 239, da Constituição Federal). Especificamente: (i) a Contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS e (ii) a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, instituída pela Lei Complementar n.º 70/91, como se depreende de sua Declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais (DCTF) e Demonstrativo de Apuração de Contribuições Federais;

c) Que vem procedendo, como indevidamente exigido pela legislação federal, ao recolhimento das

contribuições PIS e COFINS com a espúria inclusão do ICMS em sua base de cálculo. Isto é, a Impetrante está obrigada a incluir na base de cálculo dessas contribuições (faturamento ou receita) o valor relativo ao ICMS que, como se sabe, devem ser repassados ao Tesouro Estadual;

d) Ocorre que os valores relativos ao ICMS não compõem o faturamento ou receita própria da

contribuinte, ora Impetrante, pelo simples motivo de não lhe pertencerem. Esses valores são receitas

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que pertencem aos estados. Não representam, portanto, o signo presuntivo de riqueza demonstrado pela ora Impetrante;

e) Exigir a incidência do PIS e da COFINS sobre os valores relativos ao ICMS viola manifestamente a

norma de competência insculpida no art. 195, I, da Carta Magna, bem como aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da não-cumulatividade, da seletividade do ICMS, da imunidade recíproca, da eqüidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, como será demonstrado adiante;

f) Que é evidente que não se coaduna com o conceito de faturamento ou de receita da empresa aqueles

ingressos que não lhe pertencem e que só transitam pelo seu caixa por força de lei, tal como o ICMS;

g) Que os valores referentes ao ICMS apenas transitam pela contabilidade do contribuinte por força de lei,

não correspondendo, indubitavelmente, a uma receita da Impetrante. E, nesse quadro, não podem, pois, ser considerados como signo presuntivo de riqueza apresentado pela ora Impetrante;

h) Que o julgamento do RE n. 240785/MG, a maioria dos membros do STF decidiu que o ICMS não deve

integrar a base de cálculo da COFINS em face do artigo 195, I, da CF. Na mesma linha, por óbvio, o ICMS não deve integrar a base de cálculo tanto do PIS quanto da COFINS;

i) De acordo com o voto vencedor, pela interpretação do artigo 195, I, da Carta Magna, o conceito

constitucional de faturamento ou receita não abarca o ICMS. Nesse ponto, é patente que os valores correspondentes a esse tributo devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, ainda que não haja previsão legal expressa;

j) Que a desnecessidade de previsão legal decorre do seguinte fato: só pode ser excluído aquilo que deve

ser incluído, e o ICMS e o ISS não podem ser incluídos na base dessas contribuições, porque não compõem as receitas do contribuinte, mas, respectivamente, dos estados e dos municípios;

k) Que é manifestamente ilegítimo exigir um tributo não seletivo, como é o caso do PIS e da COFINS, de

alíquota uniforme, sobre um tributo seletivo como é o ICMS;

l) Que segundo o disposto no inciso V,do parágrafo único, do artigo 194, da Carta Magna, ao estabelecer

as regras para atender ao conjunto de ações dos empregadores no custeio da seguridade social, mediante o pagamento de contribuições, o legislador ordinário deverá obedecer ao princípio (objetivo) maior “da equidade na forma da participação no custeio”, sob pena de praticar flagrante inconstitucionalidade;

m) Que alguns contribuintes irão arcar com a contribuição para a seguridade social em valor superior ao de

outros contribuintes pelo simples fato de seu produto estar qualificado como menos essencial e, por conseguinte, com alíquota mais elevada do ICMS;

n) Que o princípio da imunidade recíproca impede a cobrança de tributo federal (e.g. PIS e COFINS)

sobre o patrimônio, a renda e serviços dos demais entes federados (Estados, Municípios e Distrito Federal). Sendo o ICMS receita dos Estados, aceitar a possibilidade de incidência do PIS e COFINS sobre esses valores significa ignorar o preceito da imunidade recíproca;

o) Que a inclusão do ICMS no faturamento ou receita da Impetrante para efeito de cobrança do PIS e da

COFINS, como já se pode concluir, viola o princípio da capacidade contributiva.

Com a inicial vieram os documentos de fls. 21/279.

Decisão de fl. 283 postergando a análise do pedido de liminar.

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Guia de recolhimento de custas à fl. 94.

A União, à fl. 105, manifestou seu interesse em ingressar no feito.

Devidamente notificada, a autoridade apontada como coatora prestou informações às fls. 291/330 ocasião em que sustentou, em resumo:

a) Que a via mandamental não pode produzir efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais

devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria;

b) Que em face do pedido de contestação, incide o art. 170-A do CTN, dispositivo inserido pela LC

104/01;

c) Com a entrada em vigor da LC 118/05, o prazo para pleitear a repetição do indébito solidificou-se nos 5

anos;

d) Que deve ser refutado o pedido formulado pela impetrante que pretende compensar quaisquer tributos

ou contribuições administrados pela RFB, utilizando os créditos perseguidos de PIS e COFINS, porquanto esse procedimento somente se aplica aos tributos fazendários, face à expressa vedação veiculada no parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/07;

e) Que quanto à correção dos valores a serem restituídos ou compensados com a extinção da correção

monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996, o valor a restituir/compensar passou a ser acrescido apenas de juros equivalentes à taxa SELIC, consoante estatuído na Lei 9.250;

f) Que a decisão proferida no RE 240.785 que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo da

COFINS, evocada pela autora, ainda não transitou em julgado. Ademais, a decisão proferida apenas para as partes envolvidas no processo;

g) Que em Sessão de 18/05/2011 o Plenário do STF julgou o RE 582.461 com repercussão geral

reconhecida e ratificou, por maioria de votos, a jurisprudência do Tribunal Firmada em 1999 no RE 212.209 de que é constitucional a inclsuão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo;

h) Há que se registrar, igualmente, que o tema discutido no presente mandamus já foi tratado, inclusive,

pelo STF no Ag 94.642-0-PR em que o Relator negou seguimento ao RE interposto contra decisão proferida pela 6ª Turma do E. TFR;

i) Para que o imposto não integre a receita bruta não basta que ele seja não-cumulativo, é também

necessário que sua cobrança seja feita destacadamente, Vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço. É o que ocorre com o IPI, configurando-se o vendedor, nesses casos, como verdadeiro depositário;

j) A legislação revela que a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o

faturamento/receita bruta, cujo conceito está fixado nessa mesma legislação. Essa determinação do conceito de faturamento em nível infraconstitucional está de acordo com a CR/88.

k) O ICMS (normal) não é um plus que se incorpora ao preço de venda no momento de sua consumação.

O ICMS incide sobre si próprio, ou seja, é um imposto cobrado “por dentro” de modo que integra, indiscutivelmente, a receita bruta ou faturamento. Desse modo, se o ICMS compõe a sua própria base de cálculo, que é obtida num primeiro momento (saída da mercadoria e serviços), base esta que também

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coincide com a receita bruta de vendas e serviços é certo que não poderia deixar de compor a base de cálculo do IPS e da COFINS, apuradas em momento posterior;

l) Que as exclusões permitidas pela lei não devem ser ampliadas para além das hipóteses previstas, sob o

risco de haver renúncia fiscal não pretendida pelo legislador;

m) Em face da legislação vigente, não se vislumbra nenhum permissivo para a exclusão do ICMS da base

de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, imperioso, assim, concluir pela regra da tributação.

Parecer do Ministério Público Federal à fl. 333 informando não estar configurado

interesse apto a ensejar a intervenção do Parquet, nos termos do art. 82 do CPC.

É o Relatório. Passo a decidir fundamentadamente, nos termos do art. 93, IX

da Constituição da República e do art. 458 do Código de Processo Civil

Esclareço, de início, que o prazo de suspensão do andamento dos processos que

versam sobre a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estabelecido nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18 1 pelo STF, já se

encontra expirado, e não foi renovado, inexistindo óbice ao julgamento do presente feito.

Preliminar de mérito: prescrição

Conforme relatado, pugna a parte autora em síntese, seja concedida a segurança a

fim de que não seja submetida à exigência da inclusão dos valores relativos ao Imposto sobre

a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, inclusive nas operações sujeitas ao regime

de substituição tributária, na base de cálculo das contribuições sociais para o Programa de

Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

1 EMENTA Medida cautelar. Ação declaratória de constitucionalidade. Art. , § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. COFINS e PIS/PASEP. Base de cálculo. Faturamento (art. 195, inciso I, alínea b, da CF). Exclusão do valor relativo ao ICMS. 1. O controle direto de constitucionalidade precede o controle difuso, não obstando o ajuizamento da ação direta o curso do julgamento do recurso extraordinário. 2. Comprovada a divergência jurisprudencial entre Juízes e Tribunais pátrios relativamente à possibilidade de incluir o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, cabe deferir a medida cautelar para suspender o julgamento das demandas que envolvam a aplicação do art. , § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. 3. Medida cautelar deferida, excluídos desta os processos em andamentos no Supremo Tribunal Federal.

(DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008)

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A matéria a respeito da prescrição já está pacificada na jurisprudência pátria. Recentemente, o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão, decidiu nos seguintes termos:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 11/10/2011 - ATA Nº 153/2011. DJE nº 195, divulgado em 10/10/2011

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Respeitando o prazo de vacatio legis de 120 dias, fixado pelo art. , a LC 118/2005 entrou em vigor em 09/06/2005.

Pois bem. In casu, a presente ação foi ajuizada em 09/09/2015 (fl. 280), logo, dentro da vigência da LC 118/2005. Transpassando o entendimento do STF ao caso concreto, conclui-se que SOMENTE quanto aos pagamentos alegadamente indevidos realizados pelas autoras no período que antecede o qüinqüênio anterior ao ajuizamento da demanda (ou seja, anteriores a (09/09/2010), a pretensão à repetição de indébito foi atingida pela prescrição.

Passo a análise do mérito propriamente dito.

Mérito propriamente dito: Da exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da cobrança do PIS e da COFINS

A Constituição Federal, em sua redação anterior à Emenda Constitucional 20/98, estabelecia, no seu art. 195, I, b, a incidência das contribuições de seguridade social tão somente sobre o faturamento da empresa, que, por sua vez, passou a ser considerado [desde a edição da LC 70/91], como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Então, foi editada a Lei nº 9.718/98, cujo art. , § 1º, passou a inserir na base de cálculo, não só os ingressos provenientes da venda de mercadorias e serviços de qualquer natureza, mas também toda e qualquer receita obtida pela empresa, em flagrante desobediência à norma constitucional que dispunha sobre a matéria (art. 195, I, b), vigente à época em que a referida lei foi editada.

A questão foi posta sob o crivo do Supremo Tribunal Federal, que, nos julgamentos dos Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, na data de 09-11-2005, reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo , da Lei nº 9.718/98, por definir a base de cálculo do PIS e COFINS como sendo o faturamento associado à receita bruta da pessoa jurídica, independentemente do tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica e da classificação contábil adotada para as receitas.

Destaco o teor do julgamento no Informativo do STF nº 408:

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"Concluído julgamento de uma série de recursos extraordinários em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, cujo art. 3º, § 1º, define o conceito de faturamento ("Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.") - v. Informativos 294, 342 e 388. O Tribunal, por unanimidade, conheceu dos recursos e, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF , na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF. Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o disposto no art. , do § 1º da Lei 9.718/98, não haveria se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Afastou-se o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data anterior ao início de produção dos efeitos da Lei 9.718/98 - o qual se deu em 1º.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º)-, poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.98), portanto, 20 dias antes da EC 20/98. Reputou-se, ademais, afrontado o § 4º do art. 195 da CF, se considerado para efeito de instituição de nova fonte de custeio de seguridade, eis que não obedecida, para tanto, a forma prescrita no art. 154, I, da CF ("Art. 154. A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;").

A fim de dar suporte à exegese de que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, foi editada a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003 [posteriores à EC nº 20/98,], em que se adotou como fato gerador o faturamento mensal, entendido como o total das receitas ( receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas) auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua

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denominação ou classificação contábil (receita ou custos), o que incluiu o valor do ICMS, por encontrar-se embutido no preço do serviço ou da mercadoria.

Não obstante, a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda não foi pacificada, pois atualmente encontra-se em análise pelo STF.

Muito embora o Recurso Extraordinário nº 240.785/MG já tenha sido finalizado, e a E. Corte, por maioria, tenha dado provimento ao recurso, por entender que não se deve incluir o ICMS na base de cálculo da COFINS, haja vista que o imposto estadual configura desembolso e despesa das empresas; tal quaestio, não se olvida, ainda pode ser alterada em razão de ainda encontrar-se pendente de julgamento tanto a ADC 18 quanto do Recurso

Extraordinário n.º 574.706 2 e 592.616 3 em que foi reconhecida, neste último, a repercussão

geral. Sendo assim, seja pela mudança de posicionamento dos ministros, seja pela nova composição do tribunal, a questão posta em discussão nos autos ainda pende de julgamento definitivo. Ademais, a referida decisão não transitou em julgado.

Outrossim, ainda que prevaleça o atual entendimento da maioria, poderá a Suprema Corte conferir efeito modulatório à decisão definitiva, para atingir as ações individuais, inclusive já julgadas, se for o caso. O STF tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo quando proferida em sede de controle difuso (Informativo STF nº 463, de abril/2007). Logo, existe ainda a probabilidade de o STF, definir se a data de início da eficácia de sua decisão seria retroativa ou, se apenas aplicar-se-á para o futuro.

2 Ementa: Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785. (RE 574706 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 24/04/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 EMENT VOL-02319-10 PP-02174 )

3 EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 592616 RG, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, julgado em 09/10/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-11 PP-02120 )

3 A PARCELA RELATIVA AO ICM INCLUI-SE NA BASE DE CALCULO DO PIS. (Súmula 68, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 15/12/1992, DJ 04/02/1993, p. 775)

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Por outro lado, como dito acima, a Ação Direta de Constitucionalidade nº 18 bem como os Recursos Extraordinários nºs 574.706 e 592.616 em que foi reconhecida repercussão geral, que trata da mesma matéria, também não foram julgados pela Excelsa Corte.

Assim, sem que, até então, tenha sido proferido um julgamento definitivo sobre o tema, não há qualquer efeito vinculante a confirmar a tese da autora, e por isso, entendo que deve prevalecer a orientação dominante na jurisprudência, que é favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS, com lastro nas Súmulas 68 e 94 do STJ, ora vigentes. Colaciono, a propósito, farta jurisprudência nesse sentido, inclusive do STJ, que passa a integrar os fundamentos do decisum:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS N. 68 E 94 DO STJ.

1. A jurisprudência firmada no STJ é no sentido de a parcela relativa ao ICMS incluir-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, consoante se depreende das Súmulas 68 e 94 do STJ. 2. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental não provido ”.( STJ, AgRg no Ag 1005267 / RS, rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 02/09/2009) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGRA DO ART. 542, § 3º, DO CPC. MITIGAÇÃO NA ESPÉCIE. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.

1. (...) 2 . O ICMS se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas 68 e 94 do STJ .

3. Agravo regimental não provido.

STJ, AgRg no REsp 1135146 / RJ, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21/05/2010

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OCORRÊNCIA DA COISA JULGADA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. LEGALIDADE. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO STJ. SOBRESTAMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO RELATOR.

1. A recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2. Apesar da matéria acerca da a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS encontrar-se em análise no STF (RE 240.785 e ADC 18), não

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é o caso de sobrestamento, uma vez que a aplicação do art. 543, § 2º, do CPC é ato de discricionariedade do relator. 3.(...). 4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS.

5. Agravo regimental não provido.

STJ, AgRg no REsp 671306 / SC, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 27/11/2009)”

“Ementa: TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - COFINS E PIS - ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULAS 68 E 94 STJ.

1. No tocante à prescrição, aplica-se o entendimento consagrado por este Tribunal na Súmula 52 (•É INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO •OBSERVADO, QUANTO AO ART. , O DISPOSTO NO ART. 106, INCISO I, DA LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 - CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL–, CONSTANTE DO ART. , SEGUNDA PARTE, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005, POR VIOLAÇÃO AO ART. , XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL–) e pelo Primeira Seção do STJ no ERESP nº 644.736/PE, pelo qual com o advento da LC 118/2005, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.2005), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, ou seja a regra •dos cinco mais cinco–, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. 2. A questão em exame cinge-se à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Uma vez caracterizado o ICMS um imposto indireto, embutido no preço da mercadoria, integra ele a receita bruta, e, portanto, deve constar da base de cálculo da contribuição em comento. 3. A matéria já se encontra sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Súmula 68) e, inclusive, pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula 258). 4. A COFINS substituiu o FINSOCIAL, e, portanto, não é cabível a dedução pleiteada, conforme entendimento pacificado e sumulado pela Egrégia Corte Superior em relação ao FINSOCIAL, que, por analogia, estende-se a COFINS (Súmula 94). 5. Precedentes do STJ. 6 . Ademais, a defesa da mudança de posicionamento jurisprudencial do STJ com base no Recurso Extraordinário nº 240785-2,

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não é cabível, porquanto não houve pronunciamento definitivo no âmbito do STF e a matéria pende de julgamento. Frise-se, ainda, que não obstante a existência de seis votos favoráveis à tese dos contribuintes no mencionado recurso extraordinário, não há garantia de que ela prevalecerá no julgamento final, ainda mais se for considerado que a composição atual do STF é bastante distinta daquela existente em 2006. Assim, em atenção à segurança jurídica, deve-se adotar o entendimento vigente e pacificado do STJ, até que haja uma manifestação conclusiva do STF sobre o tema. 7 . Não houve qualquer violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal e ao artigo 110 do CTN. 8. Recurso improvido.

TRF2 AC 200751010063473 Relator (a) Desembargador Federal LUIZ MATTOS QUARTA TURMA ESPECIALIZADA - E-DJF2R -Data::21/07/2011

“Ementa: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO.

A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS. A matéria já se encontra sumulada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça (Súmula 68) e pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula 258) Igualmente com relação à COFINS, contribuição que substituiu o FINSOCIAL, não é cabível a dedução pleiteada, conforme entendimento pacificado e sumulado pela egrégia Corte Superior em relação ao FINSOCIAL, que, por analogia, estende-se à COFINS. (Súmula 94/STJ) Os casos que não integram a receita para a determinação da base de cálculo da COFINS foram expressamente arrolados no parágrafo único, do art. 2º da LC nº 70/91. O ICMS é um imposto indireto, embutido no preço da mercadoria, integrando a receita bruta, e, portanto, deve constar da base de cálculo da COFINS, não havendo norma legal que permita a sua exclusão, sendo certo que exclusão de base de cálculo configura exclusão de crédito tributário e só pode decorrer de lei a teor do artigo 97 do CTN. Precedentes do STJ. Prejudicadas as demais questões .

TRF2 - AMS 200751010069311 - Relator (a) Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA Fonte DJU - Data::30/06/2008 - Página::427

“Ementa: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 94 E 68, DO STJ.

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1. A equivalência entre as expressões faturamento e receita bruta importa na inclusão da base de cálculo do ICMS no PIS, pois aquela exigência fiscal integra o preço das mercadorias e serviços, sobre a qual será recolhida o PIS, nos moldes do artigo § 7º, do Decreto-Lei 406/68. 2. Considerando que o ICMS é um imposto indireto e repassado ao consumidor final, seu valor está embutido no preço da mercadoria, integrando o faturamento, devendo, formar, conseqüentemente, a base de cálculo do PIS. 3. A Lei Complementar nº 70/91 não exclui o ICMS da base de cálculo da COFINS. 4. O ICMS, como imposto indireto, eis que repassado ao consumidor final, está embutido no preço da mercadoria ainda que seu valor venha destacado na nota fiscal; portanto, integra a receita bruta e, consequentemente o faturamento, sendo devida sua inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS. 5. Aplicação da Súmula nº 94 e 68, do STJ. 6. Não se cogite da exclusão do valor correspondente ao ICMS, restando, assim, prejudicada qualquer alusão ao instituto da compensação de créditos tributários. 7. No tocante ao pedido subsidiário relativo a declaração de inexistência de relação jurídico tributária e a conseqüente compensação dos recolhimentos efetuados a título de COFINS e PIS com a inclusão do ponto percentual majorado inconstitucionalmente do ICMS do estado de São Paulo, correta a decisão do M.M. Juízo a quo que considerou que referido assunto não se inclui nas hipóteses de competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109 da Carta Constitucional. 8. Improvimento ao recurso de apelação da autora.

TRF3 - AC 200261000235979 Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARANO NETO - SEXTA TURMA - DJU DATA:07/10/2005 PÁGINA: 427”

“TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. COMPENSAÇÃO NA FORMA DO ART. 170-A DO CTN. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.

TRF 5ª Região, APELREEX 2643/PE, rel. Desembargador Federal LAZARO GUIMARÃES, DJ 27/05/2010, pág. 762 ”.

EMENTA: TRIBUTÁRIO. COFINS. PIS. INCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. CABIMENTO.

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I.(...). III. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedente: TRF 5ª Região, APELREEX 2643/PE, rel. Desembargador Federal LAZARO GUIMARÃES, DJ 27/05/2010, pág. 762. IV. O prazo de suspensão do andamento dos processos que versam sobre a questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estabelecido nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18 pelo STF, já se encontra expirado, inexistindo óbice à apreciação do presente feito. V. Apelação improvida.

TRF 5- AC 2007.81.00.014699-9 - DES. FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

“Ementa: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.

1. Sendo o ICMS um componente do preço de venda das mercadorias e dos serviços, integra o faturamento da empresa e, por isso, não pode ser excluído da base de cálculo da COFINS e do PIS . Súmulas 68 e 94 do STJ. 2. Matéria que está, uma vez mais, a ser discutida no colendo Supremo Tribunal Federal -STF, nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18. Nessa ação foi deferida medida cautelar para suspender o julgamento das lides que envolvessem a aplicação do disposto no art. , parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. Uma vez que a eficácia da medida foi prorrogada, pela última vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias, contando-se a partir da publicação da Ata do Julgamento que deferiu a medida, efetivada em 15/04/2010, nada mais impede que haja o julgamento do presente feito. Apelação improvida.

TRF5 -AC 200881000068646 Relator (a) Desembargador Federal Geraldo Apoliano Órgão julgador Terceira Turma Fonte DJE - Data::19/01/2011 -Página::56”

De se concluir, portanto, que em se entendendo o ICMS como imposto indireto, embutido no preço da mercadoria, integra a receita bruta, e, portanto, devem constar da base de cálculo da contribuição em comento.

2 – DISPOSITIVO:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO que consta na inicial, e, por via de conseqüência, DENEGO A SEGURANÇA , nos termos do art. 269, I do CPC.

PODER JUDICIÁRIO

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Quanto aos honorários, deixo de aplicá-los, à vista da orientação pretoriana da Súmula 105 do Colendo STJ e da Súmula 512 do Excelso STF, e nos termos do art. 25 4 da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009.

Custas “ex lege”.

P.R.I.

Vitoriam, 11 de novembro de 2015.

ASSINADO ELETRONICAMENTE

ALEXANDRE MIGUEL

Juiz Federal

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4 Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/630704601/1260647020154025001-0126064-7020154025001/inteiro-teor-630704611

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