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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação / Reexame Necessário : APELREEX 01613925220154025101 RJ 0161392-52.2015.4.02.5101 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRF-2_APELREEX_01613925220154025101_74b2a.pdf
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Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0161392-52.2015.4.02.5101 (2015.51.01.161392-1)

RELATOR :JFC ERIK NAVARRO WOLKART

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA.

ADVOGADO : RJ087849 - RICARDO FERNANDES MAGALHAES DA SILVEIRA E OUTRO

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01613925220154025101)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS, DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. LEI 12.546/11. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO. RECEITA DE TERCEIRO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE FIRMADO PELO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO À COMPENSAÇÃO.

1. Ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.

2. Orientação que observa, além do art. 195, I, b, da CRFB/88, os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (arts. 145, § 1º, e 150, II).

3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR – “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” – aplica-se ao ISS, pois ambos são considerados tributos indiretos e, portanto, são expressamente repassados ao contribuinte.

4. A sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS segue uma lógica diversa. Enquanto o ISS e o ICMS são tributos indiretos e incidem de forma individualizada em cada operação, a Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento total do contribuinte, isto é, sobre o valor global das receitas auferidas. Assim, não há como reconhecer a aplicação do raciocínio utilizado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR à Contribuição ao PIS e à CONFINS.

5. Direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de taxa SELIC, com outros tributos administrados pela SRFB, observado o art. 170-A do CTN.

6. Remessa necessária e apelação da União a que se dá parcial provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União , nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, de 2017 (data do julgamento).

ERIK NAVARRO WOLKART

Relator

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0161392-52.2015.4.02.5101 (2015.51.01.161392-1)

RELATOR :JFC ERIK NAVARRO WOLKART

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA.

ADVOGADO : RJ087849 - RICARDO FERNANDES MAGALHAES DA SILVEIRA E OUTRO

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01613925220154025101)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO contra sentença de fls. 88-91, proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro - SJRJ, que julgou procedente o pedido formulado neste mandado de segurança, impetrado em 22.12.2015 (fl. 70), por TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA, de: (i) declaração do direito de excluir o valor do ISS, da Contribuição ao PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição sobre o valor da Receita Bruta, prevista na Lei no 12.546/2011; e (ii) reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação, acrescidos da taxa SELIC.

O dispositivo da sentença tem a seguinte redação:

Diante do exposto, concedo a segurança, julgando procedente o mandamus , confirmando a liminar concedida, para o fim de reconhecer o direito de não incluir o ISS, o PIS e a COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), bem como para reconhecer o direito de compensar integralmente os valores recolhidos indevidamente a este título, nos termos da fundamentação supra, corrigidos pela taxa SELIC desde a data do pagamento indevido, respeitada a prescrição quinquenal, extinguindo o feito com julgamento de mérito (art. 487, inciso I, do CPC).

Custas ex lege.

Sem verba honorária, a teor do que dispõem as Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça e artigo 25 da Lei 12.016/09.

Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos do processo ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Segunda Região, em face do duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei 12.016/09.

PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIME-SE.

A União alega (fls. 96 e ss.), em síntese, que (i) a base de cálculo da Contribuição Previdenciária prevista nos arts. e da Lei nº 12.546/2011 é a receita bruta, compreendida como a totalidade das “receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”; (ii) o julgamento do RE nº 240.785 não foi proferido em sede de repercussão geral e não tem eficácia erga omnes; e (iii) a questão dos autos é pacífica na jurisprudência, sedimentada no Enunciado nº 258 da Súmula do extinto TFR e no Enunciado nº 68 da Súmula do STJ.

Em contrarrazões (fls. 105-115), a Apelada afirma que a sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Às fls. 127-132, o Ministério Público Federal opinou pela confirmação da sentença.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

ERIK NAVARRO WOLKART

Relator

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0161392-52.2015.4.02.5101 (2015.51.01.161392-1)

RELATOR :JFC ERIK NAVARRO WOLKART

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA.

ADVOGADO : RJ087849 - RICARDO FERNANDES MAGALHAES DA SILVEIRA E OUTRO

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01613925220154025101)

VOTO

Prescrição

No que diz respeito à prescrição, pacificou-se o entendimento de que o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, ocorrida em 09.06.2005, independentemente de quando tenha se dado o recolhimento do tributo apontado como indevido; em relação às ações ajuizadas anteriormente a esta data, o prazo prescricional aplicável será o decenal (5 + 5). Nesse sentido: STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 04/06/2012.

No presente caso, verifico que a ação foi proposta em 22.12.2015, depois, portanto, da entrada em vigor da LC nº 118/2005, razão pela qual se verificou a prescrição da pretensão de compensação dos créditos anteriores a 22.12.2010, exatamente conforme consignado na sentença.

Do aplicação do entendimento firmado no julgamento do RE nº 574.706/PR ao ISS – tese firmada para fins de repercussão geral: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”

Em 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 574.706/PR, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, em que a repercussão geral da matéria havia sido reconhecida, e fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em síntese, ao entendimento de que imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.

Transcrevo a notícia sobre o julgamento publicada no informativo STF nº 857:

Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS -2

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856.

Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.

Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não

cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base

de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1.

Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.

Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da

parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso.”

De fato, os conceitos de “faturamento” e “receita”, para fins tributários, devem obedecer o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CRFB/88). Nesse sentido, só podem ser consideradas como receitas tributáveis as que incrementam o patrimônio do sujeito passivo, a ele se incorporando como elemento novo e positivo. É inadmissível o alargamento do conceito a ponto de abrigar qualquer recurso recebido pela empresa, em situações que não revelem manifestação de riqueza alguma, tal como ocorre com o valor relativo ao ISS destacado na nota fiscal.

Quando ocorre a operação de prestação de serviços pelo contribuinte, já se sabe, em decorrência de expressa previsão constitucional (arts. 155, inciso II e 156, inciso III), que as quantias correspondentes ao ISS pertencerão aos Municípios competentes para exigi-los.

É algo diferente do que acontece com outros valores que o contribuinte destina ao pagamento de terceiros, tais como os reservados ao pagamento de salários de empregados ou de contas de luz ou água, de fornecedores, e os demais custos em que, porventura, incorra no desenvolvimento de suas atividades. Quanto a estas despesas, o contribuinte detém considerável grau de ingerência podendo, de certa forma, manipular sua quantidade, a forma de realizá-las, etc., ao contrário do que ocorre com os impostos em questão.

Caso o Município resolva, por exemplo, majorar as alíquotas do ISS, se o fizer de modo legítimo, o contribuinte não terá meios para reverter ou evitar a incidência a maior dos impostos. Em uma situação tal, caso se entendesse que o ISS compõe a base da Contribuição ao PIS e da COFINS, o contribuinte veria repentinamente majorado o seu faturamento e, em consequência, teria que recolher valores superiores a título das contribuições, sem, contudo, ter tomado qualquer decisão empresarial ou

passado a ter um real incremento de seus ganhos.

A questão se torna ainda mais curiosa quando se imagina que, antes mesmo de iniciar uma atividade que envolva fatos geradores do ISS, um contribuinte teria um valor x de faturamento garantido, correspondentes aos tributos.

Além disso, uma eventual inclusão do ISS na base imponível da Contribuição ao PIS e da COFINS seria capaz de ensejar uma grave ofensa ao princípio da isonomia tributária (artigo 150, inciso II, da CF). Contribuintes que estivessem em idêntica situação, exercendo a mesma atividade, com os mesmos custos administráveis, poderiam ser obrigados a pagar valores diferentes de Contribuição ao PIS e da COFINS, caso estivessem sujeitos a uma tributação estadual ou municipal distinta.

Conforme destaca Humberto Ávila,[1] em tal contexto, os contribuintes estariam sendo discriminados com base num elemento a eles estranho: não iriam contribuir mais para o financiamento da seguridade social porque a atividade econômica explorada pela sua empresa seria mais frutífera, mas sim porque obrigados a uma tributação estadual ou municipal maior. Isto é, quanto mais o contribuinte devesse a título de ISS, mais ele iria contribuir para o custeio da seguridade social. Não há dúvida de que se trataria de hipótese de discriminação não legitimada pelo artigo 195, inciso I, alínea b, e § 9º, da CF.

Dessa forma, outra não pode ser a conclusão senão pelo reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária quanto à inclusão, na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, do ISS e, consequentemente, do direito da Apelada de compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título.

De maneira similar, a mesma lógica deve ser aqui aplicada para a Contribuição sobre o valor da Receita Bruta, prevista na Lei no 12.546/2011, que instituiu a faculdade de recolhimento da contribuição previdenciária sobre o total da receita bruta com o fim de promover a desoneração fiscal da folha de pagamento. A referida contribuição, instituída pela MP no 540/11, convertida na Lei no 12.546/11, prevê essa possibilidade no art. 7º, dispositivo cujo teor se transcreve:

Art. 7o Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta , excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

I - as empresas que prestam os serviços referidos nos §§ 4o e 5o do art. 14 da Lei no 11.774, de 17 de setembro de 2008;

(...)

Isso porque, é o fato de a base de cálculo tanto da contribuição ao PIS e da COFINS quanto da Contribuição sobre o valor da Receita Bruta, autorizada pela Lei nº 12.546/11, ser a receita bruta, sendo este o fator determinante para que se exclua da base de cálculo dessas contribuições tudo o que não é efetivamente receita do contribuinte, ou seja, tudo aquilo que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, como é o caso do ISS ou do ICMS recolhido no momento da prestação do serviço ou da circulação da mercadoria.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já se posicionou nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA DA FOLHA DE SALÁRIOS. MP nº 540/11. LEI nº 12.546/11. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS, ISS, PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Medida Provisória nº 540/11, convertida na Lei nº 12.546/11, previu, para determinados setores econômicos, a substituição da base de cálculo da contribuição previdenciária, que até então se dava sobre a remuneração de empregados e avulsos (art. 22, inc. I, da Lei nº 8.212/91), pela receita bruta da empresa.

2. Na lacuna da lei, o conceito de receita bruta foi buscado pela Receita Federal do Brasil na legislação do PIS e da COFINS, uma vez tais contribuições também têm como fato gerador o auferimento de receita por pessoa jurídica.

3. O Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 15.02.2017, ao finalizar o julgamento do RE nº 574.706, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 69), reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea ‘b’, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes aquele tributo não se incorporam ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não podem integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinada ao custeio da seguridade social.

4. Nessa linha de raciocínio, indevida a inclusão do ICMS, do PIS e da COFINS na base de cálculo da contribuição instituída pela Lei nº 12.546/11, uma vez que os valores referentes àquelas exações não têm natureza de faturamento/receita bruta.

5. Sentença mantida.

6. Julgamento afetado à 1ª Seção para uniformização do entendimento das Turmas Tributárias deste Tribunal.

(TRF4 - Apelação/Remessa Necessária – Processo 5006620-88.2015.4.04.7009 – 1ª Turma – Relator p/Acórdão Roberto Fernandes Júnior – Decisao de 04.05.2017)

Diante disso, nesse particular, a sentença merece ser mantida.

No entanto, em relação ao pedido de exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição sobre o valor da Receita Bruta, prevista na Lei no 12.546/11, a sentença merece reforma.

Conforme visto, a tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR – “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” – aplica-se ao ISS, pois ambos são tributos indiretos e, portanto, o ônus financeiro deles decorrente é repassado ao contribuinte de fato.

Por essa razão, nas notas fiscais anexadas aos autos pela Apelada, destaca-se de forma clara o valor do ISS cobrado por força do serviço prestado.

Por outro lado, a sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS segue uma lógica diversa. Enquanto o ISS e o ICMS são tributos indiretos e incidem de forma individualizada em cada operação – de prestação de serviços e de circulação de mercadorias/prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, respectivamente –, a Contribuição ao PIS e a COFINS, de regra, são tributos que incidem sobre o faturamento ou a receita bruta contabilizados pelo contribuinte, isto é, sobre o valor global das receitas auferidas.

Além disso, a Contribuição ao PIS e a COFINS, de regra, incidem sobre a receita bruta ou o faturamento contabilizados, conforme o fato gerador definido no art. 195, I, b, da CRFB/88, não sendo, portanto, por uma questão de lógica, partes integrantes da sua própria base de cálculo.

Dessa maneira, não há como reconhecer a aplicação do raciocínio utilizado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR à Contribuição ao PIS e à CONFINS.

Sendo assim, nesse ponto, a sentença recorrida merece reforma.

Da compensação

A orientação firmada pelo STJ, e que vem sendo continuamente reiterada, é a de que a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas.

No julgamento do REsp nº 1.164.452/MG, o Ministro Teori Zavascki, como Relator, esclareceu que não é possível presumir a superação desse entendimento - de que a legislação aplicável será a vigente na data da compensação – a partir do que ficou decidido pela 1ª Seção ao julgar o EREsp 488.992/MG, também de sua relatoria, citado no precedente firmado no REsp 1.137.738/SP, em que a controvérsia foi dirimida sob o regime dos recursos especiais repetitivos.

Segundo aponta o Ministro, o acórdão proferido no julgamento dos Embargos de Divergência muitas vezes é interpretado como se contivesse o entendimento de que a lei aplicável à compensação é a da data da propositura da ação, quando, na verdade, não foi isso que se decidiu. Como esclarece S. Exa., na oportunidade, o que ficou consignado foi que não se poderia julgar a causa então em exame - em fase de embargos de divergência - à luz do direito superveniente à propositura da demanda, uma vez que a nova legislação não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias, não tendo havido, portanto, o seu devido prequestionamento, requisito indispensável para conhecimento da matéria pelos Tribunais Superiores.

Por outro lado, é certo que o Juiz deve julgar a lide com base no direito vigente no momento em que profere a decisão, conforme se depreendia do art. 462 do CPC/73 e se depreende do art. 493 do NCPC (Lei nº 13.105/15), sem prejuízo de que, no momento da efetivação da compensação tributária, o contribuinte se valha da legislação superveniente que lhe seja mais benéfica, ou seja, que lhe assegure o direito a compensação mais ampla.

O art. 74 da Lei 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.

Sob outro prisma, o art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, exige o trânsito em julgado da decisão final proferida na ação para que seja efetivada a compensação do crédito reconhecido judicialmente, e aplica-se a todos os casos em que o ajuizamento da ação tenha ocorrido a partir do início de sua vigência (10/01/2001), conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1.164.452/MG, representativo de controvérsia (sistemática do artigo 543-C do CPC/73 e dos arts. 1.036 e seguintes do NCPC):

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 02/09/2010).

O dispositivo aplica-se, inclusive, em relação às ações em que tenha sido reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, conforme também já decidiu o STJ em sede de recurso especial representativo de controvérsia:

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO.

1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010)

Da atualização do indébito

O art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

A Taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, de forma que não pode ser cumulada com qualquer outro índice.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa necessária para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de declaração da exclusão dos valores recolhidos a título de Contribuição ao PIS e COFINS da base de cálculo da Contribuição sobre o valor da Receita Bruta, prevista na Lei no 12.546/2011.

É como voto.

ERIK NAVARRO WOLKART

Relator

[1] ÁVILA, Humberto. O ICMS na Base do PIS e da COFINS: Incompetência, Iniquidade e Desigualdade. RDDT n. 195, dezembro/2011.