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17 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação / Reexame Necessário : APELREEX 01613925220154025101 RJ 0161392-52.2015.4.02.5101 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRF-2_APELREEX_01613925220154025101_74b2a.pdf
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Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0161392-52.2015.4.02.5101 (2015.51.01.161392-1)

RELATOR :JFC ERIK NAVARRO WOLKART

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA.

ADVOGADO : RJ087849 - RICARDO FERNANDES MAGALHAES DA SILVEIRA E OUTRO

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01613925220154025101)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS, DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. LEI 12.546/11. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO. RECEITA DE TERCEIRO. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE FIRMADO PELO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO À COMPENSAÇÃO.

1. Ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.

2. Orientação que observa, além do art. 195, I, b, da CRFB/88, os princípios da capacidade contributiva e da isonomia tributária (arts. 145, § 1º, e 150, II).

3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR – “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” – aplica-se ao ISS, pois ambos são considerados tributos indiretos e, portanto, são expressamente repassados ao contribuinte.

4. A sistemática de recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS segue uma lógica diversa. Enquanto o ISS e o ICMS são tributos indiretos e incidem de forma individualizada em cada operação, a Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento total do contribuinte, isto é, sobre o valor global das receitas auferidas. Assim, não há como reconhecer a aplicação do raciocínio utilizado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR à Contribuição ao PIS e à CONFINS.

5. Direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Impetrante nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de taxa SELIC, com outros tributos administrados pela SRFB, observado o art. 170-A do CTN.

6. Remessa necessária e apelação da União a que se dá parcial provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União , nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, de 2017 (data do julgamento).

ERIK NAVARRO WOLKART

Relator

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0161392-52.2015.4.02.5101 (2015.51.01.161392-1)

RELATOR :JFC ERIK NAVARRO WOLKART

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA.

ADVOGADO : RJ087849 - RICARDO FERNANDES MAGALHAES DA SILVEIRA E OUTRO

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01613925220154025101)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO contra sentença de fls. 88-91, proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro - SJRJ, que julgou procedente o pedido formulado neste mandado de segurança, impetrado em 22.12.2015 (fl. 70), por TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA, de: (i) declaração do direito de excluir o valor do ISS, da Contribuição ao PIS e da COFINS da base de cálculo da Contribuição sobre o valor da Receita Bruta, prevista na Lei no 12.546/2011; e (ii) reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação, acrescidos da taxa SELIC.

O dispositivo da sentença tem a seguinte redação:

Diante do exposto, concedo a segurança, julgando procedente o mandamus , confirmando a liminar concedida, para o fim de reconhecer o direito de não incluir o ISS, o PIS e a COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), bem como para reconhecer o direito de compensar integralmente os valores recolhidos indevidamente a este título, nos termos da fundamentação supra, corrigidos pela taxa SELIC desde a data do pagamento indevido, respeitada a prescrição quinquenal, extinguindo o feito com julgamento de mérito (art. 487, inciso I, do CPC).

Custas ex lege.

Sem verba honorária, a teor do que dispõem as Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça e artigo 25 da Lei 12.016/09.

Decorrido o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos do processo ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Segunda Região, em face do duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei 12.016/09.

PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIME-SE.

A União alega (fls. 96 e ss.), em síntese, que (i) a base de cálculo da Contribuição Previdenciária prevista nos arts. e da Lei nº 12.546/2011 é a receita bruta, compreendida como a totalidade das “receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”; (ii) o julgamento do RE nº 240.785 não foi proferido em sede de repercussão geral e não tem eficácia erga omnes; e (iii) a questão dos autos é pacífica na jurisprudência, sedimentada no Enunciado nº 258 da Súmula do extinto TFR e no Enunciado nº 68 da Súmula do STJ.

Em contrarrazões (fls. 105-115), a Apelada afirma que a sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Às fls. 127-132, o Ministério Público Federal opinou pela confirmação da sentença.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

ERIK NAVARRO WOLKART

Relator

Apelação Cível/Reexame Necessário - Turma Espec. II - Tributário

Nº CNJ : 0161392-52.2015.4.02.5101 (2015.51.01.161392-1)

RELATOR :JFC ERIK NAVARRO WOLKART

APELANTE : UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional

APELADO : TELCO DO BRASIL CALL CENTER LTDA.

ADVOGADO : RJ087849 - RICARDO FERNANDES MAGALHAES DA SILVEIRA E OUTRO

ORIGEM : 12ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01613925220154025101)

VOTO

Prescrição

No que diz respeito à prescrição, pacificou-se o entendimento de que o prazo quinquenal introduzido pela Lei Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da referida lei, ocorrida em 09.06.2005, independentemente de quando tenha se dado o recolhimento do tributo apontado como indevido; em relação às ações ajuizadas anteriormente a esta data, o prazo prescricional aplicável será o decenal (5 + 5). Nesse sentido: STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 04/06/2012.

No presente caso, verifico que a ação foi proposta em 22.12.2015, depois, portanto, da entrada em vigor da LC nº 118/2005, razão pela qual se verificou a prescrição da pretensão de compensação dos créditos anteriores a 22.12.2010, exatamente conforme consignado na sentença.

Do aplicação do entendimento firmado no julgamento do RE nº 574.706/PR ao ISS – tese firmada para fins de repercussão geral: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”

Em 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 574.706/PR, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, em que a repercussão geral da matéria havia sido reconhecida, e fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em síntese, ao entendimento de que imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade.

Transcrevo a notícia sobre o julgamento publicada no informativo STF nº 857:

Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS -2

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS — v. Informativo 856.

Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.

Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS.

Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS — ambas pautadas em sua não

cumulatividade, principal característica desse tributo — revelam não ser possível incluir o ICMS na base

de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1.

Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática.

Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública.

Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal.

Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da

parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, “in fine”) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.

Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que nega...