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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Habeas Corpus : HC 00009831120174020000 RJ 0000983-11.2017.4.02.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRF-2_HC_00009831120174020000_2ac8b.pdf
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Habeas Corpus Criminal - Turma Espec. I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : 0000983-11.2017.4.02.0000 (2017.00.00.000983-3)

RELATOR : Desembargador Federal ABEL GOMES

IMPETRANTE : ANTONIO SERGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO E OUTROS

IMPETRADO : JUÍZO DA 7ª VARA FEDRAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO/RJ

ORIGEM : 07ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (00578173320124025101)

EMENTA

DIREITO PENAL. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI 9.613/98. CRIME ANTECEDENTE PRATICADO POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. CRIME ANTECEDENTE COMETIDO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.

I - A questão ora trazida a julgamento pelos impetrantes está delimitada à formação do entendimento acerca da tipicidade da conduta de lavagem de capitais tendo como crime antecedente aqueles praticados por organização criminosa, tal como previsto no art. , inciso VII da Lei nº 9.613/1998, anteriormente à edição da Lei nº 12.850/2013.

II - A discussão não subsiste para fatos posteriores à Lei nº 12.638, de 9 de julho de 2012, que eliminou a descrição pontual de crimes antecedentes, permitindo a caracterização do crime de lavagem de dinheiro a partir de qualquer infração penal antecedente. E especificamente quanto à definição de organização criminosa também não subsiste para fatos posteriores à Lei nº 12.850/2013, com definição no art. , § 1º.

III - Da mera leitura do art. , inciso VII da Lei nº 9.613/98, constata-se que a referida norma não considerou exatamente o crime de organização criminosa como antecedente à lavagem de capitais, mas qualquer outro crime, este sim tipificado legalmente, seja no Código Penal ou em leis penais esparsas, desde que tenha sido: "VII -praticado por organização criminosa."

IV - A época da edição da Lei nº 9.613/98, não era necessária a prática do "crime" antecedente de organização criminosa. Para a conduta de lavagem de capitais classificar-se no referido dispositivo penal, seria preciso a prática de qualquer crime, devidamente definido pela legislação penal, por parte de uma organização criminosa. Parte-se então para a definição do que seria uma organização criminosa, mas sem a necessidade de que houvesse a tipificação penal de organização criminosa, posto que o crime antecedente seria outro, este sim cometido pela organização.

V - A partir da sua internalização no sistema legal pátrio, a Convenção de Palermo passou a ter eficácia de norma infraconstitucional, de acordo com a majoritária teoria da paridade, de modo que os tratados internacionais internalizados pelo direito brasileiro estão

no mesmo nível hierárquico das leis internas, resolvendo-se eventual conflito de normas

pelo critério cronológico.

VI - Em relação às organizações criminosas, a sua previsão genérica se encontrava, à

época, na prática de crimes cometidos por aqueles que se enquadravam no próprio art. 288

do CP, agregado a uma maior e desenvolvida elaboração empresarial e elemento

organizador, delimitada, a teor da Convenção de Palermo, dentro de uma funcionalidade

mínima, caracterizada pela associação espontânea ou voluntária de um número determinado

de pessoas, que atuando com estabilidade temporal e propósito criminoso sobre infrações

múltiplas, ainda que sem precisa hierarquização, mas sob divisão de tarefas, orientada com

finalidade lucrativa (moral ou econômica).

VII - A então redação do art. , VII da Lei nº 9.613/98 não caracterizava um nada

jurídico, nem feria o princípio da legalidade, posto que a definição de organização

criminosa já constava do ordenamento jurídico, no art. da Lei n.º 9.034/95 e sua ementa,

como sendo as quadrilhas ou bandos organizados, o que foi reforçado pela Convenção de

Palermo, devidamente internalizada pelo Brasil.

VIII - No caso concreto, entretanto, deve ser destacado que, ainda que se

reconhecesse a procedência da tese trazida pela defesa, ela não teria aplicabilidade. Isso

porque é verificado da própria inicial do habeas corpus, bem como da denúncia oferecida

nos autos originários, que o crime de lavagem de capitais imputado ao paciente tem como

antecedentes supostos crimes cometidos contra a Administração Pública e praticados por

organização criminosa.

IX - Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os membros da Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o Desembargador Federal Antonio Ivan Athié, nos termos do seu voto oral.

Rio de Janeiro, 14 de junho de 2017 (data do julgamento).

ABEL GOMES

Desembargador Federal

Relator

Habeas Corpus Criminal - Turma Espec. I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : 0000983-11.2017.4.02.0000 (2017.00.00.000983-3)

RELATOR : Desembargador Federal ABEL GOMES

IMPETRANTE : ANTONIO SERGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO E OUTROS

IMPETRADO : JUÍZO DA 7ª VARA FEDRAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO/RJ

ORIGEM : 07ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (00578173320124025101)

VOTO

A questão ora trazida a julgamento pelos impetrantes está delimitada à formação do entendimento acerca da tipicidade da conduta de lavagem de capitais tendo como crime antecedente aqueles praticados por organização criminosa, tal como previsto no art. , inciso VII da Lei nº 9.613/1998, anteriormente à edição da Lei nº 12.850/2013.

Inicialmente, friso que a discussão não subsiste para fatos posteriores à Lei nº 12.638, de 9 de julho de 2012, que eliminou a descrição pontual de crimes antecedentes, permitindo a caracterização do crime de lavagem de dinheiro a partir de qualquer infração penal antecedente. E especificamente quanto à definição de organização criminosa também não subsiste para fatos posteriores à Lei nº 12.850/2013, com definição no art. , § 1º.

Não obstante, tratamos aqui de fatos ocorridos na vigência da Lei n. 9.613/98 sob delimitação taxativa dos crimes antecedentes e anteriormente à vigência da Lei nº 12.850/2013, a qual não pode retroagir em prejuízo do acusado, alegando a defesa que sem definição legal acerca do que seria organização criminosa não caberia utilizá-la como crime antecedente da lavagem de dinheiro.

Comissão instituída pelo Ministério da Justiça, através da Portaria nº 315/1995, formada pelos eminentes juristas, senhores FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, ELIZABETH SUSSEKIND, RENÉ ARIEL DOTTI, VICENTE GRECO FILHO, JUAREZ TAVARES, MIGUEL REALE JUNIOR, EDUARDO ANTONIO LUCHO FERRÃO e ALCEU LOUREIRO ORTIZ, redigiu o projeto de lei que foi convertido na Lei nº 9.613/1998.

A leitura da Exposição de Motivos da Lei nº 9.613/1998 é bastante elucidativa quanto à técnica empregada na edição da referida lei, inclusive quanto ao respeito pela taxatividade penal, bem como no tocante à tipificação do crime de lavagem de capitais tendo como antecedentes crimes cometidos por organização criminosa, verbis:

"21. Embora o narcotráfico seja a fonte principal das operações de lavagem de dinheiro, não é a sua única vertente. Existem outros ilícitos, também de especial gravidade, que funcionam como círculos viciosos relativamente à lavagem de dinheiro e à ocultação de bens, direitos e valores. São eles o terrorismo, o contrabando e o tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção, a extorsão mediante seqüestro, os crimes praticados por organização criminosa, contra a administração pública e contra o sistema financeiro nacional. Algumas dessas categorias típicas, pela sua própria natureza, pelas circunstâncias de sua execução e por caracterizarem formas evoluídas de uma delinqüência internacional ou por manifestarem-se no panorama das graves ofensas ao direito penal doméstico, compõem a vasta gama da criminalidade dos respeitáveis. Em relação a esses tipos de autores, a lavagem de dinheiro constitui não apenas a etapa de reprodução dos circuitos de ilicitudes como também, e principalmente, um meio para conservar o status social de muitos de seus agentes.

(...)

26. Com o objetivo de reduzir ao máximo as hipóteses dos tipos penais abertos, o sistema positivo deve completar-se com o chamado princípio da taxatividade. A doutrina esclarece que, enquanto o princípio da reserva legal se vincula às fontes do Direito Penal, o princípio da taxatividade deve presidir a formulação técnica da lei penal. Indica o dever imposto ao legislador de proceder, quando elabora a norma, de maneira precisa na determinação dos tipos legais, a fim de se saber, taxativamente, o que é penalmente ilícito e o que é penalmente admitido. (Cf. Fernando Mantovani, Diritto penale - Parte generale, ed. Cedam, Pádua, 1979, p. 93 e s.).

27. A expressão, no entanto, é utilizada como nomen iuris da infração, nominando o capítulo I do projeto que contém a norma incriminadora básica e os tipos equiparados.

28. O primeiro artigo do presente disegno di legge define com a necessária clareza, indispensável à segurança jurídica, a conduta mista (omissiva ou comissiva) de lavagem de dinheiro ou de ocultação de bens, direitos e valores, originários de crimes que são objeto de repressão por meio de cooperação internacional e de atividades internas do País.

29. A redação dada ao caput do art. 1º responde à experiência e técnica vitoriosas em direito comparado, encontrando-se tal tipificação na Alemanha (§ 261 do Código Penal), na Bélgica (§ 4o do art. 505 do Código Penal, introduzido por Lei de 17 de julho de 1990), na França (art. 222-38 e 324-1 do Código Penal, redigidos pela Lei no 96-392 de 13 maio de 1996), no México (art. 400 bis do Código Penal, alterado em 13 de maio de 1996), em Portugal (alínea b do item 1 do art. 2o do Decreto-Lei no 325, de 2 de dezembro de 1995) e na Suíça (art. 305 bis do Código Penal, introduzido por Lei de 23 de março de 1990), dentre outros. Além do mais, o texto responde às recomendações internacionais (alínea ii da letra b do art. 3o da Convenção de Viena; e o no 3 do art. 2o do Regulamento Modelo da CICAD).

30. Quanto ao rol de crimes antecedentes, o narcotráfico (Lei nº 6.368, de 21de outubro de 1976), os crimes praticados por organização criminosa, independentemente do bem jurídico ofendido (Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995), o terrorismo (art. 20 da Lei no 7.170, de 14 de dezembro de 1983) e o contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção (art. 334 do Código Penal e art. 12 da Lei no 7.170, de 1983), compõem as categorias de infrações perseguidas pelos mais diversos países. Trata-se de implementar o clássico princípio da justiça penal universal, mediante tratados e convenções, como estratégia de uma Política Criminal transnacional."

Bem se observa da mera leitura do dispositivo penal em foco, art. , inciso VII da Lei nº 9.613/98, que a referida norma não considerou exatamente o crime de organização criminosa como antecedente à lavagem de capitais, mas qualquer outro crime , este sim tipificado legalmente , seja no Código Penal ou em leis penais esparsas, desde que tenha sido:

"VII - praticado por organização criminosa ." grifei

É cristalino que, à época da edição da Lei nº 9.613/98, não era necessária a prática do "crime" antecedente de organização criminosa, como pretende fazer crer a defesa. Para a conduta de lavagem de capitais classificar-se no referido dispositivo penal, seria preciso a prática de qualquer crime, devidamente definido pela legislação penal, por parte de uma organização criminosa. Parte-se então para a definição do que seria uma organização criminosa, mas, repita-se, sem a necessidade de que houvesse a tipificação penal de organização criminosa, posto que o crime antecedente seria outro, este sim cometido pela organização.

A Lei n. 9.034/95 não trouxe definição típica de organização criminosa, mas utilizou as figuras das diversas associações para prática de crimes, já existentes no Direito Penal brasileiro [1] , levando em consideração as circunstâncias com que se formam e persistem, bem como a forma organizada como praticam seus crimes fins. Isto está claro na ementa e no art. da redação originária da Lei n.º 9.034/95, que expressamente dispunham em interpretação conjunta que organizações criminosas eram as quadrilhas e os bandos organizados. À exceção do reconhecimento da inconstitucionalidade do seu art. pelas ADI's 1517 e 1570, tal lei teve sua constitucionalidade chancelada pelas Cortes Superiores, diante de sua aplicabilidade em diversas oportunidades.

Posteriormente, a Lei n.º 10.217/2001 estabeleceu a equiparação entre quadrilha ou bando e organizações ou associações criminosas, tudo dentro da linha de considerá-los iguais juridicamente para os fins da aplicação dos meios de investigação, quando ostentassem a característica da organização.

À época dos fatos, o Supremo Tribunal Federal [2] e a recomendação n. 3 do CNJ remetiam o aplicador do direito ao conceito trazido pela Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo – 15/12/2000), que não define organização criminosa, mas que, em seu artigo 2 a, conceitua grupos criminosos

organizados como sendo: “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

Tal Convenção efetivamente ingressou no ordenamento jurídico pátrio, em 2004, através da sua promulgação pelo Brasil [3] anteriormente aos fatos narrados na denúncia oferecidas nos autos originários a este writ.

Nesse aspecto, não vejo como acolher a argumentação defensiva no sentido de que a definição da Convenção de Palermo foi um "esboço" e sua utilização na denúncia se deu para "disfarçar a lacuna existente na legislação vigente então".

A partir da sua internalização no sistema legal pátrio, a Convenção de Palermo passou a ter eficácia de norma infraconstitucional, de acordo com a majoritária teoria da paridade, de modo que os tratados internacionais internalizados pelo direito brasileiro estão no mesmo nível hierárquico das leis internas, resolvendo-se eventual conflito de normas pelo critério cronológico.

Assim, não prospera a alegação de que a convenção possui "mero caráter programático", uma vez que foi introduzida no direito pátrio com o mesmo nível hierárquico das leis nacionais, sem nenhuma limitação na sua eficácia.

Sob essa ótica, tampouco se pode dar guarida à tese de violação ao princípio da reserva legal "pela mera celebração de um tratado internacional" ou da necessidade de "devido processo legislativo próprio às leis ordinárias", eis que o devido processo legislativo foi observado, tanto na assinatura do tratado internacional, com o sério compromisso assumido pelo Brasil e diversos outros países signatários, como pela internalização do mesmo, mediante o devido processo legislativo pertinente, que culminou com a edição do Decreto nº 5.015/2004.

De todo modo, a questão da conceituação da organização criminosa se manteve no campo da avaliação em concreto com a edição da Lei n. 10.271/2001, naquilo em que alterou a Lei n. 9.034/95, então esclarecendo que com relação aos meios de investigação ou prova; quadrilha ou bando, organização criminosa e associação criminosa, são equivalentes no que diz respeito às elementares típicas, distinguindo-se em razão da maior elaboração que encerrem. E de fato, invariavelmente a lavagem de dinheiro indicava crime

antecedente sob imputação do art. 288 do CP [4] .

E essa sistemática não se alterou com a mais recente inovação legislativa, a Lei n. 12.850/2013, que assim definiu a organização criminosa em seu art. :

"Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas , ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional."

Em suma, com relação às organizações criminosas, a sua previsão genérica se encontrava, à época, na prática de crimes cometidos por aqueles que se enquadravam no próprio art. 288 do CP, agregado a uma maior e desenvolvida elaboração empresarial e elemento organizador, delimitada, a teor da Convenção de Palermo , dentro de uma funcionalidade mínima, caracterizada pela associação espontânea ou voluntária de um número determinado de pessoas, que atuando com estabilidade temporal e propósito criminoso sobre infrações múltiplas, ainda que sem precisa hierarquização, mas sob divisão de tarefas, orientada com finalidade lucrativa (moral ou econômica) [5] .

Não se descuida que outros aspectos ou circunstâncias contidas no âmago dessas associações organizadas podem eventualmente estar presentes ou não como: a disciplina, a restrição de informações, repartição elaborada de tarefas, infiltração em áreas estratégicas, objetivo de expansão contínua, clandestinidade, aprimoramento de técnicas, utilização de meios tecnológicos, preparação para dificultar a repressão, acúmulo de capital e influência além de clientelismo [6] .

Mas é certo que a então redação do art. , VII da Lei nº 9.613/98 não caracterizava um nada jurídico, nem feria o princípio da legalidade, posto que a definição de organização criminosa já constava do ordenamento jurídico, no art. da Lei n.º 9.034/95 e sua ementa, como sendo as quadrilhas ou bandos organizados, o que foi reforçado pela Convenção de Palermo, devidamente internalizada pelo Brasil.

Por fim, é de se justificar, sob o prisma da disciplina jurisdicional deste órgão julgador aos precedentes do STF, a razão pela qual prossigo no entendimento de que há tipicidade à luz do art. 1º VII da Lei n. 9.613/90 c/c art. da Lei n. 9.034/95 e Convenção de Palermo.

É que até recentemente, quando editados os julgados agora utilizados como paradigmas pelas defesas, o próprio Supremo Tribunal Federal aplicava o art. , inciso VII da Lei nº 9.613/98 c/c art. da Lei n. 9.034/95 e Convenção de Palermo, antes da edição da Lei nº 12.850/2013. Para tanto, note-se que o STF recebeu a denúncia oferecida nos autos do Inquérito 2245/MG, em 28/08/2007, não vislumbrando qualquer atipicidade nas condutas imputadas.

No caso "Mensalão" ainda chama mais atenção, porquanto, no próprio julgamento de mérito encetado pelo Plenário no ano de 2012, a Suprema Corte condenou os acusados pela lavagem de dinheiro tendo por base o crime antecedente de organização criminosa. Somente com a alteração da composição daquela Corte e em embargos infringentes, houve modificação do julgado anterior para acolhimento da tese ora também trazida.

Quanto à alteração do entendimento jurisprudencial daquela egrégia Corte, vale destacar alguns dos acalorados debates entre os Ministros, capazes de revelar a divergência então repentina quanto à modificação do entendimento a respeito, não sendo matéria assentada pacificamente naquela Corte:

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas o Pleno do Supremo tem equiparado organização criminosa à quadrilha ou bando.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Isso ocorreu no Mensalão, aliás, contra o meu entendimento.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Dessa equiparação nítida, não. O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A quadrilha, meu Presidente – fiz essa referência, como definida no artigo 288 do Código Penal –, não está contemplada em um dos incisos do artigo 1º da 9.613/98. Podemos inseri-la? A resposta é desenganadamente negativa.

Sei que Vossa Excelência não concorda, até pelo balançar da cabeça, mas estamos em Colegiado. Colegiado, vou repetir mais uma vez, é o somatório de forças distintas. Não se tem Colegiado para haver entendimento uníssono, entendimento a uma só voz, e, Presidente, sou Juiz sempre pronto a questionar-me, a discutir matérias, a formar opinião, mas sempre me curvando unicamente à ciência e consciência possuídas.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O Ministro Ricardo Lewandowski lembrou bem quando se deu, de modo mais recente, essa equiparação conceitual entre organização criminosa e crime de quadrilha ou bando. Foi no caso do Mensalão, e nós chegamos à conclusão de que essa expressão "organização criminosa" se deu no plano internacional, na Convenção - creio que de Palermo -, para internacionalizar o crime, mas com o significado que aqui no Brasil corresponde à quadrilha ou bando. Mas é sempre instigante nos debruçarmos sobre as teorias do Ministro Marco Aurélio.

(...)

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - E o fato do uso dessa expressão "praticado por organização criminosa" sem o aporte de nenhum outro elemento conceitual, já não significa que... O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Presidente, os incisos, os parágrafos e as alíneas são comandados pela cabeça do artigo. O que requer a cabeça do artigo? A prática de crime antecedente, e crime pressupõe tipologia e pena. O projeto mencionado pelo ministro Dias Toffoli, de 2002, prevê:

(...)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Então, Presidente, foi inócua a subscrição da Convenção das Nações Unidas. Se Vossa Excelência diz que a organização criminosa – contrariando a melhor doutrina ou, melhor, a totalidade da doutrina – já está no artigo 288 do Código Penal, cessa tudo.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Uma parte da doutrina, sobretudo capitaneada pelo IBCCRIM, realmente não aceita essa equiparação, isso é um fato.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Critica muito essa lei.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas há uma parte da doutrina que aceita e o Supremo aceita, pelo menos naquela oportunidade aceitou a equiparação conceitual.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Mas aqui nós temos uma tipificação que seria transnacional, não é isso, Ministro Relator? A questão é o alcance da Lei 9.034.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pela Convenção, sim, tanto que a Convenção foi elaborada visando ratificação pelos países em geral.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: A minha dúvida é essa. Estou aqui com a lei aberta no computador, a 9.034. O STJ fundamentou-se nessa equiparação, conforme mostra o seguinte trecho da ementa do acórdão, objeto do habeas corpus :

"Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito de configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo essa disciplinada no artigo da Lei nº 9.034/95, com a redação dada pela Lei nº 10.217/2001, combinado com o Decreto Legislativo 231, de 29/05/2003 que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado."

Quer dizer, a decisão atacada no habeas corpus realmente tem por supedâneo a Convenção, inclusive faz a combinação dessa com a Lei 9.034/95.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência me permite o último aparte? Houvesse no Brasil o crime denominado "organização criminosa" – e não podemos subestimar o Ministério Público –, o que se teria na espécie? A dupla imputação: pelo crime de organização criminosa e pela lavagem. São tipos, de início, independentes. E o Ministério Público, inclusive para dar uma conotação jurídica à denúncia, o que fez? Fez inúmeras referências a um delito que não está contemplado no rol exaustivo, como eu disse, da Lei nº 9.613/98: o estelionato.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: E a própria denúncia tem suporte na Convenção e pede a aplicabilidade da Convenção.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Pois é, na Convenção há identidade, há identificação conceitual entre organização criminosa e crime de quadrilha. Perfeita identificação. O crime é o do artigo 288.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Remetese a uma definição incompleta para concluirmos pela configuração, ou não, do crime. Remete-se a uma definição quanto ao tipo, mas que não surte efeito jurídico segundo a Constituição – a menos que interpretemos a Convenção não à luz da Constituição, mas a Constituição à luz da Convenção –, não permite o enquadramento, hoje, segundo a legislação brasileira, da organização criminosa como crime. Se não permite, não se tem o atendimento da cabeça do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, no que requer, para configuração da lavagem, uma prática criminosa. Essa, por enquanto, não existe, considerada a organização criminosa.

(...)

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É essa premissa que, data venia, estou colocando em causa, em xeque. Tenho como identificados os termos "organização criminosa" e "quadrilha ou bando" com a tipificação do artigo 288 do Código Penal.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa Excelência, então, inclui a quadrilha no rol do artigo 1º?

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Exatamente.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vou refletir, Presidente. Então poderemos, de acordo com o ato de vontade, que é o interpretativo, enquadrar qualquer crime no rol exaustivo da Lei!

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Quadrilha ou bando. Aliás foi como o Supremo, enfrentando a questão, decidiu no caso do Mensalão.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Já julgamos o caso do Mensalão?

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Não. Quando o tema veio à baila, discutimos e a maioria se pronunciou nesse sentido.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Havia n aspectos a revelarem materialidade e indícios de autoria. Eu, por exemplo, acompanhei, do início ao fim, o voto do relator. E todos – penso que foi unânime a decisão, não houve voto discrepante – concluímos pela sequência. Mas o contexto é outro.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O órgão da acusação falou

organização criminosa, lá naquela oportunidade. Não falou quadrilha ou bando.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Inclusive haveria não o crime de organização criminosa propriamente dito, mas o de quadrilha, tal como definido no artigo 288 do Código Penal. Pelo menos, em que pesem balançadas de cabeça, assim compreendi.

Ou seja, e resumindo, a Lei 9.034/95 é de 1995 e a Lei n. 9.613/98 é de 1998, desde a vigência das quais, a Suprema Corte sempre manteve posição que se coadunava com a interpretação que ora se faz e sempre foi feita por este Tribunal, de que para fins de ambas as espécies normativas, organizações criminosas eram equiparadas a quadrilhas ou bandos que se apresentavam faticamente organizados em sua atuação.

Dentro desse quadro, diante da formação de sólida jurisprudência anterior, sedimentada ano após ano na própria Suprema Corte, a qual vinha dando aplicabilidade ao art. , inciso VII da Lei nº 9.613/98 c/c art. da Lei n. 9.034/95 e à Convenção de Palermo, desde as suas vigências até recentemente, e apenas modificando aquele entendimento repetido no tempo quando do julgamento dos fundadores da Igreja Renascer e de embargos infringentes no caso "Mensalão", é que, com a devida vênia, não vejo como manso, pacífico e sedimentado, o entendimento mais recente dos Tribunais Superiores, de modo que prossigo com o posicionamento anterior, no sentido da possibilidade de aplicação do referido dispositivo penal a fatos anteriores à Lei nº 12.850/2013.

Destarte, afasto a tese de atipicidade da conduta por este fundamento.

No caso concreto , entretanto, deve ser destacado que, ainda que se reconhecesse a procedência da tese trazida pela defesa, ela não teria aplicabilidade. Isso porque é verificado da própria inicial do habeas corpus, bem como da denúncia oferecida nos autos originários, que o crime de lavagem de capitais imputado ao paciente tem como antecedentes supostos crimes cometidos contra a Administração Pública e praticados por organização criminosa. Nesse prisma, adoto os percucientes fundamentos lançados pelo Ministério Público Federal em seu parecer (fl. 430):

"Aliás, o precedente apresentado na denúncia elucida satisfatoriamente a diferença entre a tipificação de um delito, por convenção internacional, e a mera referência a um crime praticado por organização criminosa , verbis: “O inciso VII do art. I"da Lei nº 9.613/98, com redação anterior a Lei 12.683/2012, não se refere a 'organização criminosa' como um crime antecedente do crime de lavagem de ativos, pois inexiste e s s e tipo penal no dir ei to brasileiro . O referido dispositivo se refere a um crime

praticado por uma organização criminosa, 'sujeito ativo' que se encontra definido no ordenamento jurídico pátrio desde o Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004 , que promulgou o Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, o qual ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) e, atualmente, está conceituado pela Lei 12.683/2012. O conceito de organização criminosa funciona como um elemento normativo desse tipo penal.” Destaques do MPF (fls.76-77).

Com essas explicações, pretende-se deixar claro que, de um lado, a única acusação pela prática de delito plurissubjetivo é, por ora , o de quadrilha , previsto no art. 288 do Código Penal (fls.75). De outro, ainda que o impetrante obtivesse sucesso no seu intento, restaria a acusação por crime de lavagem de ativos, já que a denúncia aponta crimes contra a administração pública, como antecedentes. Aliás, são esses crimes que são praticados por organização criminosa, a atrair, além do inciso, V, o inciso VII, do artigo da Lei 9.613/98. De sorte que, no fundo, a discussão do crime antecedente se esgota na existência de indícios suficientes dos crimes contra a administração pública.

Por sua vez, a causa de aumento prevista no § 4º, do artigo da Lei 9613/98, também não seria atingida por eventual afastamento do inciso VII, como crime antecedente da lavagem, haja vista que se sustenta pela habitualidade criminosa, em razão do largo período de atuação na conduta de lavagem, isto é, de 2007 a 2012.

Percebe-se, assim, que a discussão pretendida pelo impetrante, não tem consequência prática. Explica-se, os fatos imputados ao paciente não são atípicos, pois servem para sustentar o crime de lavagem previsto no art. , V, § 4º, da Lei 9.613/98, com redação anterior à Lei 12.683/12 e 288 do Código Penal.

Desse modo, a questão proposta na verdade é sobre enquadramento legal, não cabível em sede de habeas corpus. Como se sabe, qualquer capitulação jurídica feita na denúncia é provisória, não acarretando necessariamente, ainda que equivocada, ofensa ao contraditório e à ampla defesa, já que a parte se defende dos fatos descritos na denúncia e não da classificação típica atribuída pelo titular da ação penal (HC n. 326.903/RO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17/12/2015)."

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

É como voto.

[1] Nosso direito conta com a previsão de vários crimes de associação, um deles que se propõe à prevenção de associações para

a prática de crimes em geral, que é o crime de quadrilha ou bando definido no art. 288 do Código Penal, e outros que são para a prática de crimes específicos, como o art. da Lei n. 2.889/56 [1] , que trata da associação para a prática dos crimes de genocídio; o atual art. 35 da Lei n. 11.343/06 [1] , onde se encontra o crime de associação para o tráfico de drogas e os artigos 16 e 25 da Lei 7.170/83 [1] , contemplando as associações destinadas à prática de crimes contra a segurança nacional. E mais, com a

exata denominação de organização ilegal, o art. 24 da Lei n. 7.170/83 dispõe: “Constituir, integrar ou manter organização ilegal

de tipo militar, de qualquer forma ou natureza, armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos”. A própria Lei n. 11.343, de 23/08/06 a elas faz alusão, no § 4º do art. 33 [1] , e a Reforma

do CPP, de janeiro de 2009, delas não olvidou, quando determinou a nova redação contida no inciso Ido § 2º do art. 185.

[2] Inquérito 2245/MG, em 28/08/07, Tribunal Pleno - Relator Ministro JOAQUIM BARBOSA.

[3] Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004.

[4] STJ - REsp 886068 / RS – Relator: Ministro FELIX FISCHER - DJ 03/09/2007 p. 215

[5] Referência ao voto proferido na ação penal n. 2003.51.01.500281-0 (denominado Caso Propinoduto) e HC n.

2012.02.01.003621-9 (Black Ops)

[6] Gomes, Abel Fernandes. “Crime organizado e suas conexões com o Poder Pùblico: comentários à Lei n. 9.034/95. Rio de

Janeiro. Impetus, 2000, pgs. 05/06

Habeas Corpus Criminal - Turma Espec. I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial Nº CNJ : 0000983-11.2017.4.02.0000 (2017.00.00.000983-3)

RELATOR : Desembargador Federal ABEL GOMES

IMPETRANTE : ANTONIO SERGIO ALTIERI DE MORAES PITOMBO E OUTROS

IMPETRADO : JUÍZO DA 7ª VARA FEDRAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO/RJ

ORIGEM : 07ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (00578173320124025101)

DESPACHO

Reporto-me aos termos das transcrições fonográficas de fls. 442/456.

Rio de Janeiro, 31 de julho de 2017.

assinado eletronicamente

ANTONIO IVAN ATHIÉ

Desembargador Federal