Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação: AC XXXXX-11.2015.4.02.5120 RJ XXXXX-11.2015.4.02.5120 - Inteiro Teor

Apelação Cível - Turma Especialidade I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : XXXXX-11.2015.4.02.5120 (2015.51.20.102596-7)

RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO

APELANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : SEBASTIAO CURTY DE SOUZA SOBRINHO

ADVOGADO : ELTON GONCALVES CURTY DE SOUZA

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Nova Iguaçu ( XXXXX20154025120)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO

ESPECIAL. RUÍDO E CALOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DO INSS PROVIDO EM PARTE.

- No que se refere ao agente ruído, necessário esclarecer que é pacífico o entendimento de que o tempo de serviço rege-se pela legislação vigente ao tempo do efetivo exercício, devendo ser considerada especial “a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97; após essa data, o nível de ruído tido como prejudicial é o

superior a 90 decibéis; a partir do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o limite de tolerância ao

agente físico ruído reduziu para 85 decibéis, não havendo falar em aplicação retroativa deste” (2ª Turma, AgRg no REsp XXXXX / PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18/12/2012 e AgRg no REsp XXXXX / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 08/02/2013).

- No que pertine a exposição a calor, tanto o Decreto 2.172/97 quanto o Decreto 3.048/99 fazem referência a NR-15- anexo 3 da Portaria 3.214/78, que estabelece os parâmetros para a

contagem de tempo de forma especial, em regime de trabalho intermitente com períodos de

descanso no próprio local de prestação de serviço:

- No caso, conforme o PPP de fls. 15/16, infere-se que o autor, nos períodos de 18/03/1986 a

05/03/1997 e de 01/01/1999 a 30/07/2012, estava exposto ao agente ruído acima do limite legal previsto para as respectivas épocas e, de 01/01/1994 a 31/12/1994 e de 01/01/1995 a 31/12/1995, o nível de ruído a que estava sujeito (34,5 e 34,2 IBUTG), também estava acima dos limites de tolerância. Tal se infere a partir das informações da empresa de fl. 160, segundo a qual a taxa de metabolismo era de 220 kcal/h, conforme o quadro 3 do anexo nº 03 da NR 15, sendo, portanto, considerado trabalho moderado, cujo limite para atividade contínua é de 26,7. E pelas

informações do empregador de fl. 160, também restou comprovado que a exposição a tais agentes ocorria de modo habitual e permanente.

- É inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação

não faz tal exigência.

- No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a

repercussão geral da matéria nos autos do ARE XXXXX (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à

aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos

limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico

Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não

descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."

- Assim, reconhecido o período especial (18/03/1986 a 05/03/1997 e de 01/01/1999 a

30/07/2012), convertido em tempo comum, e somado aos demais períodos comprovados nos

autos (fls. 138/143), infere-se que o autor, na data do requerimento administrativo (26/03/2013), possuía 40 anos e 26 dias de tempo de contribuição, tudo conforme planilha de cálculos

elaborada pelo MM. Juízo a quo (fls. 213), razão pela qual correta a sentença que condenou o INSS a implementar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

- Determinação de aplicação da Lei 11.960/09 no tocante à correção monetária.

- Fixação de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do § 2º do mesmo artigo. Não há que se falar em honorários recursais em favor do INSS, tendo em vista que o provimento parcial do recurso ocorreu em relação aos

consectários legais da condenação, nada tendo relação com o mérito da demanda.

- Recurso do INSS provido em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar parcial

provimento ao recurso do INSS, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica

fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de maio de 2018.

Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO

Relator

Apelação Cível - Turma Especialidade I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : XXXXX-11.2015.4.02.5120 (2015.51.20.102596-7)

RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO

APELANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : SEBASTIAO CURTY DE SOUZA SOBRINHO

ADVOGADO : ELTON GONCALVES CURTY DE SOUZA

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Nova Iguaçu ( XXXXX20154025120)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

contra sentença de fls. 200/217 que julgou procedente em parte o pedido inicial para declarar

como tempo laborado em condições especiais o período em que o demandante exerceu

atividade na empresa TERMOLITE IND. E COM. LTDA., de 18/03/1986 a 05/03/1997 e de

01/01/1999 a 30/07/2012; condenar o réu a implantar o benefício de aposentadoria por tempo

de contribuição em favor de SEBASTIÃO CURTY DE SOUZA SOBRINHO (NIT: XXXXX-1), com DER em 26/03/2013 (fl. 62), e ao pagamento das parcelas vencidas desde a data de início do benefício (26/03/2013). Quanto às parcelas vencidas determinou que sejam pagas da

seguinte maneira: 1) Após a vigência da Lei nº 11.960/2009 a 25/03/2015: tanto os juros de

mora, quanto a atualização monetária, deverão ser apurados de acordo com a sistemática

prevista no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09; 2) A partir de

25/03/2015 (modulação dos efeitos da inconstitucionalidade pronunciada pelo STF, no

julgamento das ADIs 4357 e 4425, quanto aos critérios estabelecidos no art. 100, § 12, da Lei

Maior, e, por arrastamento, no art. 5º da Lei nº 11.960/2009): quanto aos critérios estabelecidos no art. 100, § 12, da Lei Maior, e, por arrastamento, no art. 5º da Lei nº 11.960/2009):

atualização monetária pelo índice INPC,1 fixado no artigo 41-A da Lei 8.213/91, e juros

moratórios,desde a citação, nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança.

Em razões recursais, o INSS alega que “a sentença julgou procedente o pedido para reconhecer a exposição ao agente nocivo ruído nos períodos de 18/03/1986 a 05/03/1997, de 01/01/1999 a 18/11/2003 e de 19/11/2003 a 30/07/2012, A DESPEITO DE NÃO HAVER QUALQUER

COMPROVAÇÃO DE QUE A EXPOSIÇÃO AO RUÍDO NOS PERÍODOS FOSSE HABITUAL E PERMANENTE, TENDO EM VISTA QUE O PPP DE FLS. 15/16 NÃO TRAZ ESSA

INFORMAÇÃO.”; que “os documentos juntados aos autos foram elaborados de forma

extemporânea, porém referentes a períodos pretéritos, logo, devem ser examinados com

cautela, sendo inegável que a reprodução de condições de trabalho remotas não se mostra

confiável, não se podendo, por conta disso, concluir pela efetiva exposição aos agentes nocivos em todos os períodos reconhecidos pela sentença”; que “o PPP apresentado pela parte autora não traz histograma ou memória de cálculo quanto à forma de sua apuração, outro motivo pelo qual não se faz possível constatar a habitualidade e permanência na exposição ao agente

nocivo, nos termos exigidos por lei”; que “ao contrário dos demais agentes que possuem apenas um limite de tolerância, o calor apresenta limites de tolerância diversificados conforme o tipo de atividade (leve, moderada ou pesada) e a magnitude do dispêndio energético nas atividades

medidas em Kcal/h (Kilocalorias por hora). Tais especificações, entretanto não constam das

informações, laudos e perfis profissiográficos juntados pelo autor” e que, “se houve uso dos

EPIs, como comprovam os PPPs, e se os mesmos se prestam a reduzir ou eliminar a ação dos agentes agressores ao organismo, é de se concluir que tal proteção efetivamente ocorreu,

sendo impossível a caracterização da atividade como “especial”. Por fim, requer que seja

determinada a aplicação da Lei 11.960/09 tanto em relação à correção monetária como aos

juros de mora (fls. 223/244).

Contrarrazões às fl. 248/251.

O Ministério Público Federal se manifestou no sentido da sua não intervenção no feito (fls.

259/260).

É o relatório.

Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO

Relator

Apelação Cível - Turma Especialidade I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : XXXXX-11.2015.4.02.5120 (2015.51.20.102596-7)

RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO

APELANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : SEBASTIAO CURTY DE SOUZA SOBRINHO

ADVOGADO : ELTON GONCALVES CURTY DE SOUZA

ORIGEM : 01ª Vara Federal de Nova Iguaçu ( XXXXX20154025120)

VOTO

Dispunha o art. 57, caput, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, em sua redação original, que a

aposentadoria especial seria devida ao segurado, uma vez cumprida a carência exigida em lei, “ conforme a atividade profissional, sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, sendo que “o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade

comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser

consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva

conversão segundo os critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”.

Com a edição da Lei 9.032/95, o art. 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, passou a estabelecer que:

“Art. 57 – A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem à saúde ou a

integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 3o – A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado,

perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em

condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4o – O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes

nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à

integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.”

E o art. 58, da Lei 8.213/91, que veiculava regra segundo a qual a relação de atividades

profissionais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica, foi alterado com a

edição da Medida Provisória 1.523, de 11 de outubro de 1996, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, nos seguintes termos:

“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da

aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho

expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a

existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de

comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à

penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as

atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.”

Com o advento da norma regulamentadora, qual seja, o Decreto 2.172, de 05 de março de

1997, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos passou a ser mediante a

apresentação de formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do

trabalho, retratando as condições em que o trabalho é efetivamente prestado e arrolando a

tecnologia de proteção empregada e a descrição do ambiente de trabalho.

Da leitura dos dispositivos legais suso mencionados e consoante a regra de que o tempo de

serviço prestado sob condições especiais é disciplinado pela lei vigente à época em que

efetivamente exercida a atividade, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio

jurídico do trabalhador, infere-se que a exigência de comprovação de efetiva exposição aos

agentes nocivos, estabelecida no § 4º do art. 57 e §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213/91, nas redações dadas, respectivamente, pelas Leis nºs 9.032/95 e 9.528/97, só pode ser aplicada ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência, e não retroativamente, assentando-se, por

conseguinte, que, se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes

nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações

pretéritas.

Nesse sentido, a título exemplificativo, são os seguintes os julgados das 5ª e 6ª Turmas, que

compõem a Egrégia Terceira Seção do STJ: REsp XXXXX/ RS, Sexta Turma, Min. Maria

Thereza de Assis Moura, DJU de 09.12.2008; REsp XXXXX / SC, Quinta Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 05.02.2007.

Por sua vez, anteriormente à edição da Lei nº 9.032/95, o reconhecimento do tempo de serviço especial se dava pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol do Decreto

53.831/64 e do Decreto 83.080/79, independentemente, portanto, da produção de laudo pericial comprovando a efetiva exposição a agentes nocivos.

E, a partir da Lei 9.032/95, não basta mais a mera enunciação da atividade profissional

desempenhada, sendo necessária a demonstração concreta de que houve efetiva exposição

aos agentes nocivos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à

integridade física, ainda que a categoria profissional esteja relacionada em Decreto

regulamentar. E, quando do advento do Decreto nº 2.172/97, passou a ser exigida a

apresentação dos formulários estabelecidos pelo INSS e emitidos pela empresa ou preposto,

com base em laudos técnicos.

Vale dizer, conclusivamente, que para a obtenção da aposentadoria especial e/ou a conversão de tempo de serviço especial em comum, com base em fatos anteriores à Lei nº 9.032/95, basta demonstrar que a atividade profissional exercida pelo segurado estava relacionada como

perigosa, insalubre ou penosa em rol contido em norma expedida pelo próprio Poder Executivo (Decreto 53.831/64 e do Decreto 83.080/79); quanto ao lapso temporal compreendido entre a

publicação da Lei 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto 2.172/97 regulamentador

(05/03/1997), há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a

agentes nocivos, sendo a comprovação feita por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030 e,

posteriormente, com a edição do Decreto 2.172/97, faz-se mister a apresentação de Laudo

Técnico.

Atualmente, a comprovação de exposição aos agentes nocivos é feita através do formulário

denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), preenchido pela empresa ou seu

preposto, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT)

expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. É o documento

histórico-laboral do trabalhador que reúne dados administrativos, registros ambientais e

resultados de monitoração biológica, entre outras informações, durante todo o período em que este exerceu suas atividades (Instrução Normativa INSS nº 78/02).

A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de

comprovação de atividade especial, sendo que embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em

poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil

Profissiográfico Previdenciário - PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico

profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual

consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo que o PPP é assinado pela

empresa ou seu preposto. Assim, não é exigida a assinatura no profissional responsável pelo

elaboração do laudo técnico, mas apenas a assinatura da empresa ou de seu preposto (artigo

148, IX, da Instrução Normativa do INSS nº 78/02).

No tocante à conversão do tempo de serviço parcial prestado entre as atividades sujeitas à

aposentadoria especial, há de se obedecer à tabela de conversão que estabelecia fatores

específicos para as diferentes faixas de 15, 20 e 25 anos de serviço.

Assim, se o segurado desempenhou diversas atividades sujeitas a condições especiais sem,

contudo, completar o tempo necessário, poderia converter tempo de uma para outra,

considerando a atividade preponderante que era a de maior tempo.

Deve ser registrado também que a possibilidade de conversão de tempo especial em comum subsiste mesmo após o advento da Lei n. 9.711/98, uma vez que a revogação do § 5º do art. 57 da Lei n.

8.213/91, prevista no art. 32 da Medida Provisória n. 1.663/15, de 20.11.98, não foi mantida

quando da conversão da referida Medida Provisória na Lei n. 9.711, em 20.11.1998 (STJ - Quinta Turma - Relatora Ministra Laurita Vaz - REsp 1.010.028/RN - Processo: XXXXX - DJE: 07/04/2008 - RJPTP Volume: 00018 - Página: 00135).

O MM. Juízo a quo reconheceu a especialidade do período de trabalho na empresa TERMOLITE IND. E COM. LTDA., de 18/03/1986 a 05/03/1997 e de 01/01/1999 a 30/07/2012 em razão da exposição do

autor ao agente nocivo ruído acima do limite legal e de 01/01/1994 a 31/12/1994 e de 01/01/1995 a 31/12/1995, tendo em vista que o IBUTG médio encontrado foi de 34,5 e 34,2 Graus Celsius (fl. 15), estando acima dos limites de tolerância.

No que se refere ao agente ruído, necessário esclarecer que é pacífico o entendimento de que o tempo de serviço rege-se pela legislação vigente ao tempo do efetivo exercício, devendo ser

considerada especial “a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/97; após essa data, o nível de ruído tido como prejudicial é o

superior a 90 decibéis; a partir do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o limite de tolerância ao

agente físico ruído reduziu para 85 decibéis, não havendo falar em aplicação retroativa deste” (2ª Turma, AgRg no REsp XXXXX / PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 18/12/2012 e AgRg no REsp XXXXX / RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 08/02/2013).

No que pertine a exposição a calor, tanto o Decreto 2.172/97 quanto o Decreto 3.048/99 fazem referência a NR-15- anexo 3 da Portaria 3.214/78, que estabelece os parâmetros para a

contagem de tempo de forma especial, em regime de trabalho intermitente com períodos de

descanso no próprio local de prestação de serviço:

QUADRO N.º 3

TAXAS DE METABOLISMO POR TIPO DE ATIVIDADE

TIPO DE ATIVIDADE	Kcal/h
SENTADO EM REPOUSO	100
TRABALHO LEVE Sentado, movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia). Sentado, movimentos moderados com braços e pernas (ex.: dirigir). De pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços.	125 150 150
TRABALHO MODERADO Sentado, movimentos vigorosos com braços e pernas. De pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação. De pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação. Em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar.	180 175 220 300
TRABALHO PESADO Trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá). Trabalho fatigante	440 550

No caso, conforme o PPP de fls. 15/16, infere-se que o autor, nos períodos de 18/03/1986 a

05/03/1997 e de 01/01/1999 a 30/07/2012, estava exposto ao agente ruído acima do limite legal

previsto para as respectivas épocas e, de 01/01/1994 a 31/12/1994 e de 01/01/1995 a 31/12/1995, o nível de ruído a que estava sujeito (34,5 e 34,2 IBUTG), também estava acima dos limites de

tolerância. Tal se infere a partir das informações da empresa de fl. 160, segundo a qual a taxa de metabolismo era de 220 kcal/h, conforme o quadro 3 do anexo nº 03 da NR 15, sendo, portanto, considerado trabalho moderado, cujo limite para atividade contínua é de 26,7.

E pelas informações do empregador de fl. 160, também restou comprovado que a exposição a

tais agentes ocorria de modo habitual e permanente.

Ademais, é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo

de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a

legislação não faz tal exigência.

No que diz respeito ao uso de equipamentos de segurança de proteção individual obrigatório, a questão foi objeto de decisão de mérito proferida pela Corte Suprema que, reconhecendo a

repercussão geral da matéria nos autos do ARE XXXXX (publicação em 12.02.2015), assentou a tese de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for

realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à

aposentadoria especial" e de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico

Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não

descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."

A propósito, vejam-se a ementa do julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO

DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO

GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A

AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL

PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO

CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE

APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO.

UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL.

IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS

CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO

CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no

aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput,

CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225,

CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que

devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores,

como enuncia a Constituição da Republica, ao erigir como pilares do Estado

Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização

social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A

aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da Republica,

significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos

beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a

saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de

deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial

possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste

naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação,

majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio,

disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de

benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria

especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua

origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda

Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à

aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida

Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será

financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art.

22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa

permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco

anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº

10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de

até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos

seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários

previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas

continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho

hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física ( CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável

que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A

interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto

constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador,

considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao

segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições

especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial

pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a

Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da

aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não

se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a

que o empregado se submete . 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a

agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além

daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste

artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o

inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão

acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O

benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da

contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de

aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição,

respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela

exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que

indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois

são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos

trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites

legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual -EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.”

( ARE XXXXX, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Assim, reconhecido o período especial (18/03/1986 a 05/03/1997 e de 01/01/1999 a

30/07/2012), convertido em tempo comum, e somado aos demais períodos comprovados nos

autos (fls. 138/143), infere-se que o autor, na data do requerimento administrativo (26/03/2013), possuía 40 anos e 26 dias de tempo de contribuição, tudo conforme planilha de cálculos

elaborada pelo MM. Juízo a quo (fls. 213), razão pela qual correta a sentença que condenou o

INSS a implementar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Quanto aos juros de mora e correção monetária, a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.205.946, publicada em 02/02/2012, da Relatoria do Min.

Benedito Gonçalves, sob o rito do art. 543-C do CPC, consignou que a Lei n. 11.960/2009, de

30/06/2009 - que conferiu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97 (“Art. 1º-F. Nas

condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência

uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros

aplicados à caderneta de poupança.”) é norma de natureza eminentemente processual e deve ser aplicada de imediato aos processos pendentes.

No julgamento conjunto das ADI's nºs 4.357, 4.327, 4.400 e 4.425, o Supremo Tribunal Federal assentou a inconstitucionalidade da expressão ‘na data de expedição do precatório’, contida no § 2º; os §§ 9º e 10; e das expressões ‘índice oficial de remuneração básica da caderneta de

poupança’ e ‘independentemente de sua natureza’, constantes do § 12, todos dispositivos do

art. 100 da CF, com a redação dada pela EC nº 62/2009” (ADI 4.357, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 26.9.2014).

Igualmente restou declarada a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a alteração da Lei n. 11.960/2009, restando assentado que esta norma, ao reproduzir as regras da Emenda Constitucional n. 62/2009 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios, contrariaria o direito à

propriedade e o princípio da isonomia.

Deve ser ressaltado que a inconstitucionalidade declarada foi apenas no que se refere à

aplicação da Taxa Referencial - TR para a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública no período entre a inscrição do crédito em precatório e o seu efetivo pagamento.

É bem verdade que, em 16/04/2015, foi reconhecida a repercussão geral quanto ao regime de

atualização monetária e juros moratórios incidente sobre condenações judiciais da Fazenda

Pública, conforme previsão do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei

11.960/09, estando ainda a questão pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (

RE XXXXX RG/SE).

Em sua manifestação o Ministro Luiz Fux ressaltou:

“No julgamento das ADIs n. 4.357 e 4.425, o Plenário do Supremo Tribunal Federal

julgou inconstitucional a fixação dos juros moratórios com base na TR apenas quanto aos débitos estatais de natureza tributária. Foi o que restou consignado na ementa

daquele julgado:

(…)

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo

período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do

crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional

impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se

apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento.

(...)

A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é,

porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a

atualização da própria condenação.

(…)

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da

demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de

pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua

constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor. Ressalto, por oportuno,

que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas

demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.

(…)

O julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo

reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciarse especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão

constitucional: A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros

moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os

índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial -TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09”.

De todo o exposto e, considerando que esta Corte, a teor da Súmula nº 56 apenas declarou

inconstitucional a expressão “haverá a incidência uma única vez”, constante do artigo 1º-F da

Lei 9.494/97, conclui-se que, ao menos até que sobrevenha decisão na referida repercussão

geral, para o período anterior à expedição do precatório, permanece válida a alteração

perpetrada no artigo pela Lei 11.960/09.

Nesse sentido, tem se manifestado o STF: Rcl 21147 MC, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA,

julgado em 24/06/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30/06/2015 PUBLIC 01/07/2015 e Rcl 19095, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 26/06/2015,

publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30/06/2015 PUBLIC 01/07/2015.

Na espécie, a sentença determinou que, a partir de 25/03/2015, seja observado o INPC como

índice de correção monetária, o que contraria o entendimento acima.

No que se refere aos honorários recursais, a orientação do STJ em seu Enunciado

Administrativo nº 7 é de que: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a

partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais

recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”. Assim, os honorários recursais apenas

devem ser aplicados nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir da vigência do

novo CPC.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgados recentes, tem consignado que o § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 (que versa sobre os honorários em grau de recurso) possui

dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional

na fase recursal e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada. (AgInt no

AREsp 370.579/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado

em 23/06/2016, DJe 30/06/2016).

Com base em tais premissas, majoro em 1% o valor dos honorários fixados na origem a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do § 2º do mesmo artigo.

Não há que se falar em honorários recursais em favor do INSS, tendo em vista que o

provimento parcial do recurso ocorreu em relação aos consectários legais da condenação, nada tendo relação com o mérito da demanda.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS para determinar a aplicação da

correção monetária, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei

11.960/09, a partir da sua vigência, observada a Súmula 56 desta Corte. Por fim, majoro em 1% o valor dos honorários fixados na origem a título de honorários recursais.

É como voto.

Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO

Relator

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