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30 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª TURMA ESPECIALIZADA
Julgamento
30 de Junho de 2017
Relator
RICARDO PERLINGEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-2_AC_00158949520104025101_1cbc1.pdf
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Inteiro Teor

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0015894-95.2010.4.02.5101 (2010.51.01.015894-0)

RELATOR : Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

APELANTE : ANP - AGENCIA NACIONAL DE PETROLEO, GAS NATURAL E

BIOCOMBUSTIVEIS

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : CENTRO AUTOMOTIVO GAS GORDON BRASIL LTDA

ADVOGADO : RJ131262 - IVO PERAL PERALTA JUNIOR

ORIGEM : 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00158949520104025101)

EMENTA

APELAÇÃO AUTO DE INFRAÇÃO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL DE FONTE NÃO AUTORIZADA. ALEGAÇÃO DE BOA-FÉ DO REVENDEDOR. NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA PROCEDENTE. DECISÃO REFORMADA.

1. Apelação contra sentença que julgou procedente o pedido, reconhecendo a insubsistência do auto de infração nº 194874, bem como as restrições impostas como decorrência do referido ato.

2. A ANP fixou, por meio da Portaria nº 116/2000, limites à atuação do revendedor de combustíveis automotivos, proibindo, em seu art. 8º, a aquisição de combustível automotivo de pessoa jurídica que não possua registro de distribuidor e autorização para o exercício da atividade de distribuição de combustíveis líquidos e derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel.

3. Afigura-se razoável concluir que o apelado tinha consciência da vulnerabilidade do provimento jurisdicional que autorizava a TRR a realizar a venda de combustível, não sendo possível admitir, agora, que o mesmo se valha do princípio da boa-fé para se eximir do risco a que se submeteu ao adquirir o inflamável de uma empresa amparada por uma liminar.

4. Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de junho de 2017 (data do julgamento).

RICARDO PERLINGEIRO

Desembargador Federal

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0015894-95.2010.4.02.5101 (2010.51.01.015894-0)

RELATOR : Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

APELANTE : ANP - AGENCIA NACIONAL DE PETROLEO, GAS NATURAL E

BIOCOMBUSTIVEIS

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : CENTRO AUTOMOTIVO GAS GORDON BRASIL LTDA

ADVOGADO : RJ131262 - IVO PERAL PERALTA JUNIOR

ORIGEM : 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00158949520104025101)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação livremente distribuída a minha relatoria, interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSÍVEIS (ANP), contra a sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da ação ordinária 00158949520104025101, que julgou procedente o pedido, reconhecendo a insubsistência do auto de infração nº 194874, bem como as restrições impostas como decorrência do referido ato.

Em razões recursais, alega a apelante que o posto revendedor, ora apelado, ao comprar da Pinheiro Paes TRR de Combustíveis Ltda., cometeu infração que proíbe revendedores de adquirir combustíveis de TRRs. Nesse ponto, aduz que para que um ou mais postos revendedores pudessem se beneficiar negociando com o TRR deveriam ter sido co-impetrantes do mandado de segurança, ou beneficiários de outras decisões judiciais que afastassem a regra prevista no art. 8º da Portaria ANP nº 116/2000. Invoco os limites objetivos de uma decisão judicial para defender a sua tese. Acrescenta que o posto revendedor não era parte nem naquele nem em outra ação judicial com decisão que deferisse afastamento da obrigação prevista no referido artigo.

Além disso, afirma que a boa-fé do posto revendedor cai por terra quando este não demonstrou nos autos prévia consulta à ANP sobre a possibilidade de negociar com o TRR, tendo conhecimento de que a decisão judicial que reconhecia aquele direito era provisória.

Contrarrazões às fls. 191/203.

O Ministério Público Federal não vislumbrou interesse que justificasse a sua atuação.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

RICARDO PERLINGEIRO

Desembargador Federal

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Nº CNJ : 0015894-95.2010.4.02.5101 (2010.51.01.015894-0)

RELATOR : Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

APELANTE : ANP - AGENCIA NACIONAL DE PETROLEO, GAS NATURAL E

BIOCOMBUSTIVEIS

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : CENTRO AUTOMOTIVO GAS GORDON BRASIL LTDA

ADVOGADO : RJ131262 - IVO PERAL PERALTA JUNIOR

ORIGEM : 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00158949520104025101)

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO:

(RELATOR)

Consoante relatado, cuida-se de apelação livremente distribuída a minha relatoria, interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSÍVEIS (ANP), contra a sentença proferida pelo Juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da ação ordinária 00158949520104025101, que julgou procedente o pedido, reconhecendo a insubsistência do auto de infração nº 194874, bem como as restrições impostas como decorrência do referido ato:

CENTRO AUTOMOTIVO GÁS GORDON BRASIL LTDA, qualificado na inicial, ajuíza ação constitutiva negativa pelo rito ordinário em face de AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP, objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 194874, formalizado no processo administrativo nº 48610.008893/2005-19, sob o fundamento de que o autor teria adquirido combustível de fonte não autorizada. Requer, em antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, que seja determinada a suspensão da exigibilidade da multa estabelecida no referido Auto de Infração, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a fim de que cessem as restrições impostas ao exercício da empresa, como a inscrição no CADIN e a inscrição em dívida ativa, até o provimento final.

Sustenta, como causa de pedir a prestação jurisdicional, a nulidade do Auto de Infração nº 194874, por flagrante equívoco de enquadramento legal e violação ao princípio da legalidade, já que a base legal da multa aplicada - art. , IX da Lei 9.847/99 - não guarda relação com o fato praticado pelo autor, entendido como irregular pela ANP. Ademais suscita a improcedência do lançamento, uma vez que adquiriu combustível de empresa que se encontrava autorizada a comercializá-lo por força de liminar concedida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos do mandado de segurança nº 1998.34.00012731-0, conforme expressamente consta da nota fiscal (fl. 77).

Afirma que, por ter agido de boa-fé ao comercializar combustível com empresa autorizada por força de liminar, bem como em respeito ao fato consumado, deve ser mitigada a aplicação da súmula 405 do STF, alegando que “Ao considerar válidos os atos praticados com boa-fé pelo administrado no caso presente, o Judiciário atende ao dever do Estado de assegurar a estabilidade das relações jurídicas constituídas por força de decisão judicial, respeitando-se os direitos subjetivos formados sob sua proteção” (fl. 16). Aduz, por fim, que além de respeitar a decisão judicial então vigente, não causou nenhum prejuízo aos consumidores finais.

Instrui a inicial com procuração e documentos (fls. 19/61). Custas recolhidas integralmente à fl. 20.

Decisão às fls. 64/65 indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida.

Citada, a ANP responde, em contestação (fls. 68/132), aduzindo a correção da capitulação imputada ao autor pela conduta praticada, eis que, coadunando o art. , IX da Lei 9.847/99 ao art. 8º da Portaria ANP 116/2000, subsume-se o fato à norma da seguinte forma: “o posto revendedor operou suas instalações e equipamentos necessários (bombas e reservatórios) na sua atividade (revenda de combustível), utilizando insumo, no caso, o combustível originário de estabelecimento distribuidor não autorizado pela ANP, o que vai de encontro a legislação aplicável (...). A partir do momento que o posto revendedor coloca combustível originário de estabelecimento distribuidor não autorizado pela ANP nas suas instalações e equipamentos e os opera com eles, está infringindo conjuntamente o artigo 8º da Portaria 116/2000 e o art. , IX, Lei 9.847/99. (fl. 70). Alega que, mesmo que se considere a capitulação como errada, o auto de infração não merece ser anulado, pois a ANP pautou sua autuação em conduta antijurídica praticada pelo autor, nos termos do art. , parágrafo único, I, da Lei 9.784/99. Além do mais, afirma que o posto revendedor não se defende da capitulação legal, mas da conduta antijurídica que praticou, conforme princípio extraído do art. 383, CPP.

Quanto aos efeitos da liminar suscitada pelo autor, aduz que a mitigação da súmula 405 do STF é de ocorrência excepcionalíssima, só ocorrendo quando a ¿situação de fato se sobrepõe a realidade jurídica”, não sendo este o caso, já que não se trata de autor hipossuficiente, e que teria condições de saber que a autorização para ¿exercício legal da atividade de distribuidor de combustíveis pela PINHEIRO PAES TRR DE COMBUSTÍVEIS LTDA tinha caráter temporário, já que se baseava em uma liminar e em uma sentença de primeiro grau, passível de recurso” (fl. 71). Ao fim, alega que a manutenção da autuação representa a defesa da concorrência e do consumidor final, já que a venda de combustível de origem inidônea prejudica tanto a atuação empresarial quanto o próprio consumidor, seja em razão de consertos a serem realizados nos automóveis, seja em razão da perda da disponibilidade do automóvel no período necessário para realização da manutenção. Pede a improcedência do pedido.

Instrui a contestação com cópia do processo administrativo nº 48610.008893/2005-19 (fls. 73/132).

Em réplica, reitera o autor a procedência dos pedidos formulados na inicial, não tendo mais provas a produzir (fls. 140/152).

Intimada, a ANP esclarece à fl. 57 que não deseja produzir provas.

FUNDAMENTAÇÃO

Insurge-se o autor contra a lavratura do Auto de Infração nº 194874 (fls. 75/76), por meio do qual foi autuado por infração ao art. 8º da Portaria ANP 116/2000. No documento da fiscalização consta a seguinte descrição da conduta praticada: “Adquirir e revender ALCCOL E.H.C da empresa PINHEIRO PAES T.R.R. DE COMBUSTÍVEIS LTDA (CNPJ 36.280.279/0001-60), sem que esta possua registro de Distribuidor e autorização para o exercício da atividade de distribuição de combustíveis líquidos, conforme Notas Fiscais em anexo. O Posto Revendedor somente pode adquirir combustíveis de Distribuidora devidamente registrada e autorizada pela ANP, para tal fim.”

Cópia da nota fiscal à fl. 77, emitida pela PINHEIRO PAES T.R.R. DE COMBUSTÍVEIS

LTDA., em 21/07/2005, tendo como objeto a comercialização de álcool hidratado, destinado ao autor. Percebe-se no corpo do título a anotação “comercialização de Álcool Carburante, Gasolina, Gás Natural e Gás Liquefeito de Petróleo ¿ GLP autorizada conforme Mandado de Segurança nº 1998.34.00012731-0 da Seção Judiciária do Distrito Federal”

Decisão proferida no processo administrativo nº 48610.008893/2005-19, às fls. 120/126, concluiu pela subsistência do auto de infração e aplicou a multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) “ fixada no patamar mínimo, com fulcro no art. , IX da Lei 9.847/99.

O pedido é de ser julgado procedente.

A questão da regularidade do enquadramento legal deve ser analisada em conjunto com a alegação do autor no sentido de que adquiriu combustível de boa¿fé, amparada na existência de ordem judicial que autorizava a comercialização do combustível pela distribuidora.

Dispõe o art. 8º da Portaria ANP nº 116/2000, que fundamentou a lavratura do Auto de Infração e consequente aplicação de multa:

"Art. 8º. O revendedor varejista somente poderá adquirir combustível automotivo de pessoa jurídica que possuir registro de distribuidor e autorização para o exercício da atividade de distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP e outros combustíveis automotivos, concedidos pela ANP.

Leia-se, ainda, o disposto no inciso IX do art. da Lei 9.847/1999:

Art. 3º A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes:

IX - construir ou operar instalações e equipamentos necessários ao exercício das atividades abrangidas por esta Lei em desacordo com a legislação aplicável:

Multa - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais);

A questão que se coloca como essencial no presente caso está relacionada à existência de ordem judicial autorizadora do desempenho das atividades pela distribuidora da qual o autor adquiriu o combustível, qual seja a liminar confirmada por sentença nos autos do Mandado de Segurança nº 1998.34.00012731-0, que tramitou perante a 2ª Vara Federal/DF.

De análise das certidões de fls. 37/38 e das consultas processuais acostadas às fls. 161/167 referentes ao processo nº 1998.34.00012731-0, que tramitou na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, figurando como partes a PINHEIRO PAES T.R.R. DE COMBUSTÍVEIS LTDA e a ANP, verifico o que segue.

O mandado de segurança foi impetrado com a finalidade de suspender os efeitos dos artigos 1º, § 1º e 9º, VIII, da Portaria nº 10/97 do Ministério das Minas e Energia, assegurando ao impetrante, em consequência, o direito à livre comercialização de combustíveis e derivados de petróleo em qualquer Unidade da Federação. (fl. 38).

Em sede liminar, deferiu-se o pedido para ¿determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de, com esteio nas disposições da Portaria nº 10, de 16.01.97, impedir a livre comercialização pela impetrante de álcool combustível, gasolina, gás natural e gás liquefeito de petróleo (fl. 38). Conforme consulta processual acostada à fl. 162, dessumese que a publicação da decisão ocorreu em jun/1998.

A sentença, entregue em cartório em mar/2000 (fl. 162) confirmou a liminar nos seguintes termos (fl. 38):

(...) concedo a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de impedir o comércio de gás liquefeito de petróleo, gasolina e álcool combustível, por PINHEIRO PAES TRANSPORTADOR REVENDEDOR RETALHISTA DE COMBUSTÍVEIS LTDA, não se lhe aplicando a restrição estabelecida pelo artigo 1º, caput, da Portaria MME nº 10, de 16.01.1997.

Fica assegurado à impetrante o direito de receber produtos de base de distribuição de qualquer Unidade da Federação, em detrimento da obrigação contida no inciso VIII, artigo 9º, da Portaria MME nº 10, de 16.01.1997.

A apelação foi recebida somente no efeito devolutivo (fls. 37/38), tendo o eg. TRF1 reformado a sentença a quo, dando provimento ao recurso da ANP. O acórdão foi publicado no D.J. de 21/09/2007 (fl. 165), com a seguinte ementa:

"ADMINISTRATIVO. TRANSPORTADOR REVENDEDOR RETALHISTA. AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO. LEGALIDADE DA PORTARIA 10/97.

1. O exercício de qualquer atividade econômica pressupõe o atendimento aos requisitos legais e às limitações impostas pela administração no regular exercício de seu poder de polícia, principalmente quando se trata de distribuição de combustíveis, setor essencial para a economia moderna. O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor (RE 349.687/PE, Rel. Min. Ellen Gracie).

2. A atividade de distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustíveis e outros combustíveis automotivos é necessário o atendimento em caráter permanente dos requisitos seguintes: (a) possuir registro de distribuidor expedido pelo DNC; (b) dispor de instalações próprias ou de terceiros para o recebimento e armazenamento dos produtos; (c) adquirir e retirar os produtos exclusivamente dos produtores; (d) manter estoque mínimo do produto.

3. Não se exige do TRR (Transportador Revendedor Retalhista) instalações para armazenamento do produto e retirar produtos nos volumes autorizados. Exige-se apenas tancagem mínima de 30 (trinta) metro cúbicos e dispor de 2 (dois) caminhões tanques.

4. Este Tribunal tem decidido que não se pode permitir a exploração de atividade econômica sem o preenchimento dos requisitos, pois inexiste direito à exploração de atividade sujeita ao controle do Estado sem atendimento às prescrições legais.

5. Apelação e remessa providas.

Posteriormente, o STJ não conheceu do recurso especial interposto pelo T.R.R., tendo ocorrido o trânsito em julgado em 16/03/2009 (fl. 161).

PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. A recorrente deixou de observar a tecnicidade que rege a instância especial na medida em que não demonstrou de forma clara, precisa e individualizada a suposta infringência a cada um dos dispositivos legais invocados nas razões do apelo nobre. Incidência da Súmula 284/STF.

2. A Corte de origem não emitiu efetiva carga decisória sobre o art. , II, V e IX, da Lei nº 9.478/97, o art. do Decreto nº 3.520/2000 e o Anexo I, arts. 3º, I, II e V, e 4º, I e V, do

Decreto nº 2.455/98, os quais carecem do requisito do prequestionamento, consoante a Súmula 211/STJ.

3. Recurso especial não conhecido.

STJ - RESP nº 1.074.925 - DF - Rel. Min. Castro Meira - Dje 26/02/2009

Portanto, essencial enfatizar que a aquisição do combustível junto ao T.R.R., em 21/07/2005 (fl. 77), que ensejou a lavratura do auto de infração, ocorreu após a confirmação da liminar em sede de sentença, com a concessão da segurança pleiteada, e antes da reforma da decisão pelo E. TRF1, período em que a PINHEIRO PAES possuía autorização judicial para comercializar combustíveis.

Merece acolhida, pois, a aplicação da teoria do fato consumado e da boa-fé objetiva.

Diante das peculiaridades do caso, não há como enquadrar a conduta do autor na previsão contida no art. 8º da Portaria ANP 116/2000, devidamente sancionada com base no art. , IX da Lei 9.847/99, já que quando realizou a aquisição do combustível havia autorização para o exercício da atividade, por força de ordem judicial proferida em sentença de mérito não obstante ainda sujeita a recurso.

De todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 269, I, do CPC, pronunciando a insubsistência do AI DF nº 194874, bem como o cancelamento de quaisquer restrições impostas como decorrência do referido ato.

Condeno o réu no reembolso das custas e pagamento de verba honorária que fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Trata-se, na origem, de ação ordinária ajuizada em face da ANP, objetivando a anulação do auto de infração emitido pela autarquia, sob o fundamento de que a empresa, ora apelada, teria adquirido combustível de fonte não autorizada.

Inicialmente é importante destacar que a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis tem a atribuição de regular e fiscalizar o setor petrolífero brasileiro, como dispõe a Constituição Federal (artigos 174 e 177, § 2º, inciso III) e as Leis nºs 9.478/97 e 9.847/99.

A Lei nº 9.847/99, em seu art. , prevê que a fiscalização das atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis, bem como do adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis, de que trata a Lei nº 8.176/91, seria realizado pela ANP.

Por sua vez, a ANP fixou, por meio da Portaria nº 116/2000, limites à atuação do revendedor de combustíveis automotivos, proibindo, em seu art. 8º, a aquisição de combustível automotivo de pessoa jurídica que não possua registro de distribuidor e autorização para o exercício da atividade de distribuição de combustíveis líquidos e derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP e outros combustíveis automotivos.

No caso vertente, a questão que se coloca é saber se o fato do apelado haver adquirido combustível da TRR quando estava a mesma autorizada, por força de liminar confirmada em sede de sentença e foi posteriormente reformada, a comercializar combustível, é suficiente para configurar a sua boa-fé de modo a justificar a insubsistência do auto de infração.

Sobre esse ponto, alega a apelante, em suas razões recursais, que a boa-fé do posto revendedor cai por terra quando este não demonstrou nos autos a prévia consulta à ANP sobre a possibilidade de negociar com o TRR, tendo conhecimento de que a decisão judicial que reconhecia aquele direito era provisória.

Afigura-se razoável concluir que o apelado tinha consciência da vulnerabilidade do provimento

jurisdicional que autorizava a TRR a realizar a venda de combustível, não sendo possível admitir, agora, que o mesmo se valha do princípio da boa-fé para se eximir do risco a que se submeteu ao adquirir o inflamável de uma empresa amparada por uma liminar.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É como voto.

RICARDO PERLINGEIRO

Desembargador Federal

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