Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação: AC 0002382-85.2016.4.02.9999 RJ 0002382-85.2016.4.02.9999 - Inteiro Teor

Apelação Cível - Turma Especialidade I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : 0002382-85.2016.4.02.9999 (2016.99.99.002382-5)

RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO

APELANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : ANTÔNIO MARCOS GUIMARÃES RODRIGUES

DEFENSOR PÚBLICO : Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro

ORIGEM : ()

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO - AUXILIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.– REQUISITOS CUMPRIDOS. RECURSO DESPROVIDO E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Conforme diploma legal que disciplina a matéria, o auxílio-doença será devido ao segurado

que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu

trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante

reabilitação profissional (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91).

2. Por outro lado, a aposentadoria por invalidez será devida, observada a carência, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de

reabilitação para o exercício de atividade que lhe garante subsistência, podendo ser

considerado, inclusive, para efeito dessa análise, a idade, o grau de instrução, a qualificação

profissional e o quadro social do segurado, devendo o benefício ser pago, contudo, somente

enquanto permanecer a condição de incapacidade laboral (artigos 15, 24/26 e 42 da Lei

8.213/91)

3. Note-se que os benefícios em questão estão relacionados à condição de trabalho, sendo

devidos pela incapacidade laboral e diferenciados apenas pelo grau de incapacidade decorrente do quadro de saúde, situação que se verifica de acordo com o caso concreto.

4. A total incapacidade do autor para o labor foi comprovada a partir dos laudos acostados ao

longo do processo.

5. Recurso desprovido e remessa parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento à remessa , nos termos do voto do Relator,

constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 16 de fevereiro de 2016.

Des. Federal Messod Azulay Neto

Relator

Apelação Cível - Turma Especialidade I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : 0002382-85.2016.4.02.9999 (2016.99.99.002382-5)

RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO

APELANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : ANTÔNIO MARCOS GUIMARÃES RODRIGUES

DEFENSOR PÚBLICO : Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro

ORIGEM : ()

RELATÓRIO

Trata-se de remessa que tenho como consignada e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL contra sentença que julgou procedente o pedido inicial de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Em razões recursais, o INSS pugna pela reforma da sentença.

Contrarrazões fl. 121.

Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento da remessa e do recurso de

apelação (fl.127/131).

É o relatório.

Des. Federal Messod Azulay Neto

Relator

Apelação Cível - Turma Especialidade I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial

Nº CNJ : 0002382-85.2016.4.02.9999 (2016.99.99.002382-5)

RELATOR : Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO

APELANTE : INSS-INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

PROCURADOR : PROCURADOR FEDERAL

APELADO : ANTÔNIO MARCOS GUIMARÃES RODRIGUES

DEFENSOR PÚBLICO : Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro

ORIGEM : ()

VOTO

A respeito do benefício de aposentadoria por invalidez, prescreve o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a

carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxíliodoença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de

atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer

nesta condição.”

O art. 59 do mesmo estatuto legal prevê ser devido o auxílio-doença ao segurado que, tendo

cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para o trabalho ou para

atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, devendo ser concedido por motivo de incapacidade provisória.

Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxíliodoença/aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nas hipóteses previstas no art. 26, II da Lei 8.213/1991; c)

incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral.

Os laudos acostados ao processo constantes de fls. 19/27 dão conta da incapacidade do autor por esse estar acometido por diversas enfermidades que o incapacitam totalmente para o

trabalho, dentre elas: crise convulsiva de difícil controle e doença de Parkinson segundo os

laudos de fls. 17/19, quadro depressivo grave com ideação suicida (fl. 20), mal de Parkinson e

incontinência urinária com utilização de fraldas descartáveis (fl. 26) e rigidez muscular com

diminuição da força e amplitude dos movimentos (fl. 27). Declaração de acompanhamento

ambulatorial psiquiátrico com descrição de quadro depressivo reativo à situação limitante ao

tratamento com neurologista, concluindo que o quadro compromete gravemente sua capacidade laborativa (fl. 33).

Em contrapartida, como afirmado pelo parquet "(...) as perícias do INSS são contraditórios e mal fundamentadas conforme fls. 40/68".

Ademais, os atestados de fls. 19/21 são oriundos do SUS e confirmam o quadro incapacitante

do autor.

Neste sentido, faz jus ao autor ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença com

posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 01/12/2015, conforme fixado na sentença.

Relativamente aos juros de mora e correção monetária, a Corte Especial do Egrégio Superior

Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.205.946, publicada em 02/02/2012, da Relatoria do Min. Benedito Gonçalves, sob o rito do art. 543-C do CPC, consignou que a Lei n.

11.960/2009, de 30/06/2009 - que conferiu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97 (“Art. 1ºF. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a

incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”) é norma de natureza eminentemente processual e deve ser aplicada de imediato aos processos pendentes.

No julgamento conjunto das ADI's nºs 4.357, 4.327, 4.400 e 4.425, o Supremo Tribunal Federal assentou a inconstitucionalidade da expressão ‘na data de expedição do precatório’, contida no § 2º; os §§ 9º e 10; e das expressões ‘índice oficial de remuneração básica da caderneta de

poupança’ e ‘independentemente de sua natureza’, constantes do § 12, todos dispositivos do

art. 100 da CF, com a redação dada pela EC nº 62/2009” (ADI 4.357, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 26.9.2014).

Igualmente restou declarada a inconstitucionalidade, em parte, por arrastamento do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a alteração da Lei n. 11.960/2009, restando assentado que esta norma, ao reproduzir as regras da Emenda Constitucional n. 62/2009 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios, contrariaria o direito à

propriedade e o princípio da isonomia.

Deve ser ressaltado que a inconstitucionalidade declarada foi apenas no que se refere à

aplicação da Taxa Referencial - TR para a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública no período entre a inscrição do crédito em precatório e o seu efetivo pagamento.

É bem verdade que, em 16/04/2015, foi reconhecida a repercussão geral quanto ao regime de atualização monetária e juros moratórios incidente sobre condenações judiciais da Fazenda

Pública, conforme previsão do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei

11.960/09, estando ainda a questão pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (

RE 870947 RG/SE).

Em sua manifestação o Ministro Luiz Fux ressaltou:

“No julgamento das ADIs n. 4.357 e 4.425, o Plenário do Supremo Tribunal Federal

julgou inconstitucional a fixação dos juros moratórios com base na TR apenas quanto aos débitos estatais de natureza tributária. Foi o que restou consignado na ementa

daquele julgado:

(…)

Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo

período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do

crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional

impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se

apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento.

(...)

A redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, tal como fixada pela Lei nº 11.960/09, é,

porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a

atualização da própria condenação.

(…)

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da

demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de

pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua

constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor. Ressalto, por oportuno,

que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas

demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.

(…)

O julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo

reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciarse especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão

constitucional: A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros

moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os

índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial -TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09”.

De todo o exposto e, considerando que esta Corte, a teor da Súmula nº 56 apenas declarou

inconstitucional a expressão “haverá a incidência uma única vez”, constante do artigo 1º-F da

Lei 9.494/97, conclui-se que, ao menos até que sobrevenha decisão na referida repercussão

geral, para o período anterior à expedição do precatório, permanece válida a alteração

perpetrada no artigo pela Lei 11.960/09.

Nesse sentido, tem se manifestado o STF: Rcl 21147 MC, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA,

julgado em 24/06/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30/06/2015 PUBLIC 01/07/2015 e Rcl 19095, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 26/06/2015,

publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 30/06/2015 PUBLIC 01/07/2015.

Por fim, não há a obrigatoriedade do pagamento de custas processuais. Com efeito, a Lei

Estadual nº 3.350, de 29 de dezembro de 1999, em seu art. 10, inciso IV, inclui no conceito de

“custas” as taxas judiciárias e o art. 17 do mesmo diploma é expresso em estatuir a isenção de seu pagamento em favor da União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, os Territórios

Federais e as respectivas autarquias, exceto quanto aos valores devidos a peritos, arbitradores e intérpretes. Tal entendimento se encontra pacificado nesta Corte, cumprindo destacar, ainda, a autonomia legislativa local no que se refere a custas e emolumentos, consoante o

entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que se refere à correta interpretação da

Súmula 178 (RESP 249991/RS - Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - DJ

02.12.2002 p. 330).

Assim, havendo lei local no sentido de isentar o INSS do pagamento de custas e emolumentos nas ações propostas na Justiça Estadual, merece guarida o recurso, para afastar a condenação imposta na sentença quanto ao pagamento das custas e da taxa judiciária.

No que toca aos honorários advocatícios, verifica-se a seguinte disposição do novo Código de

Processo Civil (Lei 13.105/2015), in verbis:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do

vencedor.

(...)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários

observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes

percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do

proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do

proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000

(vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do

proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4oEm qualquer das hipóteses do § 3o:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito

econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

(...)"

Com o advento do novo Código de Processo Civil, cuja aplicabilidade é imediata, a sentença

merece ser reformada. Com efeito, nos termos do art. 85, § 4o, II, do referido diploma legal,

nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, para a fixação dos honorários, nos termos previstos nos incisos I a V do § 3º do

mesmo artigo, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Isto posto, nego provimento ao recurso do INSS e dou parcial provimento à remessa quanto

aos juros de mora e correção monetária e a fixação dos honorários advocatícios de acordo com o dispositivo acima mencionado.

É como voto.

Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO

Relator