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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª SEÇÃO ESPECIALIZADA

Julgamento

Relator

LANA REGUEIRA

Documentos anexos

Inteiro TeorTRF-2__00172526720134020000_c62a1.rtf
Inteiro TeorTRF-2__00172526720134020000_30ab6.pdf
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Inteiro Teor

II ­ AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.017252­1

Nº CNJ : XXXXX­67.2013.4.02.0000

RELATOR : DESEMBARGADORA FEDERAL LANA

REGUEIRA

AUTOR : UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

REU : COMPANHIA SIDERURGICA DE TUBARAO ­ CST

ADVOGADO : RODOLFO DE LIMA GROEPN E OUTROS

ORIGEM : 6ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES

(9400060106)

R E L A T Ó R I O

Trata­se de Ação Rescisória proposta pela UNIÃO

FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face da COMPANHIA

SIDERÚRGICA DE TUBARÃO ­ CST, com base no artigo 485, V e IX do

CPC, ao fundamento de que a ré na época da autuação fiscal ostentava a

natureza jurídica de sociedade de economia mista, e, como integrante da

administração indireta, foi excluída do PIS quando da sua criação, e, com

advento da LC nº 08/1970 as empresas mencionadas também foram

incluídas na PASEP, sendo que a ré foi autuada por descumprimento ao

artigo 3º da lei complementar mencionada. Destaca a União na inicial que,

figurando a CST no período anterior a sua privatização como sociedade de

economia mista, deve ser considerada contribuinte para o PASEP, sujeita às

disposições da LC 8/70, razão pela qual merece ser rescindido o acórdão

que deliberou em contrário, requerendo ainda a condenação da ré nos ônus

da sucumbência, inclusive pagamento de honorários advocatícios.

ARCELORMITTAL TUBARÃO COMERCIAL S.A em contestação

entende que a ação não merece prosperar, preliminarmente porque a ação

rescisória não pode figurar como sucedâneo de recurso, devendo ser

aplicado ao caso em tela os enunciados das súmulas nº 343 do STF e 134

do ex­TFR, já que é demanda de cunho excepcional e de cabimento restrito,

sendo que a autora olvidou­se em demonstrar, inequivocamente, a

ocorrência de suposta violação literal de lei, pois, denota­se da petição

inicial que a pretensão autoral está intimamente calcada na revisitação do

aspecto fático, principalmente, em equivocada premissa concernente à

personalidade jurídica da ré, sustentando a autora se tratar de sociedade de

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economia mista. Ressalta que o acórdão rescindendo firmou entendimento

de que a ré não estaria inserida no rol de contribuintes do artigo 3º da LC

8/77, por não se tratar de sociedade de economia mista, sendo certo que o

Decreto nº 2.052/83 não detinha competência legislativa para alargar o

alcance daquele rol. Sustenta que não se pode falar em violação à literal

disposição de lei quando o acórdão rescindendo elege dentre as

interpretações cabíveis uma delas com a mais acertada, não estando

obrigada a recolher o PASEP.

A UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em réplica aduz que

a ré, para alegar violação ao enunciado da súmula nº 343 do STF seria

necessário que comprovasse que a questão debatida era controvertida à

época, em nossos Tribunais, sendo certo que, ao contrário, além de não

haver divergência em sede pretoriana, a jurisprudência existente no STJ era

justamente favorável à União. Acrescenta que a Companhia Siderúrgica de

Tubarão, sociedade de economia mista à época, como inclusive restou

reconhecido pelo REsp nº 642324/SC, tendo sido autuada por

descumprimento do disposto no artigo da LC 8/70.

Sem provas a produzir.

Em razões finais a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL se

reporta à inicial e a réplica.

Em razões finais a ré reafirma que a autora pretende rediscutir os

fatos devidamente apreciados quando do julgamento do acórdão

rescindendo, e, por via transversa, a autora invoca a prestação jurisdicional

que seria viável tão somente com a interposição dos recursos extraordinário e especial, que não foram interpostos em momento oportuno, sendo

incabível a discussão da matéria, através da presente ação, sob pena de

violação direta do instituto da coisa julgada. Assim, patente a

inadmissibilidade da presente ação rescisória, ante a ausência de violação

expressa à disposição de lei, seja por ausência de erro de fato que tenha

embasado o julgado rescindendo, devendo ser extinta, nos termos do artigo

267, VI, do CPC. Com relação ao mérito ressalta que não está sujeita à

sistemática do artigo da LC nº 8/77, pois não se trata de sociedade de

economia mista, isto porque, conforme se infere dos documentos carreados, sua criação decorreu de uma "joint venture", associação privada de

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cooperação tecnológica entre a empresa nacional Siderúrgica Brasileira ­

Siderbrás, a italiana Findsider International S/A e a japonesa Kawasaki

Steel Corporation. Acrescenta que a criação das sociedades de economia

mista e suas subsidiárias deve ocorrer por meio de lei, sob pena de violação ao artigo 37, XIX e XX da CF/88 e o inciso III, artigo 5º do Decreto­lei nº

200/67.

O Ministério Público Federal opina no sentido de não ser necessária

sua intervenção no feito.

É o relatório.

V O T O

DESEMBARGADORA FEDERAL LANA REGUEIRA (Relatora) ­ A questão centra­se em rescindir acórdão que declarou insubsistente auto de infração, por meio do qual a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL exigia o recolhimento do PASEP, nos termos da LC nº 08/77, em conformidade com dos Decretos­Leis 2052/83, 2445/88 e 2449/88.

A autora na petição inicial sustenta a inaplicabilidade da súmula 343 do STF, ao fundamento de que na época em que foi proferida a decisão rescindenda não havia divergência jurisprudencial sobre a questão em litígio, tendo em vista que o julgado isolado da lavra do STJ a respeito da matéria foi definitivo em favor da União.

A ação rescisória, com destacado pela parte ré, não é recurso, sendo ação de cunho excepcional e de cabimento restrito, não se prestando a referida ação a novo exame de fatos colhidos nos autos, a fim de reparar possível injustiça.

Outro ponto que merece destaque e faz incidir o enunciado da súmula 343 do STF é no sentido de que a discussão objeto do acórdão rescindendo,

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acerca da personalidade jurídica da ré para fins de enquadramento legal no PIS ou PASEP, era matéria controvertida na jurisprudência dos Tribunais:

Colaciono os julgados abaixo:

“TRIBUTÁRIO. PASEP. ENQUADRAMENTO. DECRETO­LEI

2.052/83, ART. 14,VI. SUBSIDIÁRIAS DE ECONOMIA MISTA

E QUAISQUER OUTRAS ENTIDADES CONTROLADAS

DIRETA OU INDIRETAMENTE PELO PODER PÚBLICO. 1.

O artigo 14 do Decreto­Lei 2.052, de 03 de agosto de 1983,

manteve o mesmo rol de contribuintes do PASEP, previsto nas

Leis Complementares n.ºs 7/70 e 8/70, porém acrescentou as

subsidiárias de economia mista e quaisquer outras entidades

controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. 2. A

apelante é uma sociedade anônima de capital fechado, e,

embora controlada pela Companhia Vale do Rio Doce, não se

qualifica como sociedade de economia mista, por não ter sido

criada por lei. 3. No julgamento da ADI 1.649/DF, restou

consignado que nem as subsidiárias nem as coligadas, ainda

que autorizadas por lei, são sociedades de economia mista. 4. O Supremo Tribunal Federal, na Ação Cautelar 748/RS,

analisando questão semelhante à dos presentes autos,

envolvendo empresa controlada por sociedade de economia

mista e a suposta inconstitucionalidade do Decreto­Lei n.º

2.052/83, por ter ampliado o âmbito de aplicação do PASEP,

concedeu efeito suspensivo a recurso extraordinário,

considerando plausível a tese sustentada pela requerente. No

corpo do voto condutor, o Relator Ministro Carlos Velloso

adota como fundamento a decisão proferida pelo Supremo

Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 148.754/RJ,

que declarou a inconstitucionalidade da alteração da disciplina

do PIS /PASEP por meio dos Decretos­Leis 2.445 e 2.449, de

1988, do qual foi relator originário, a qual foi, por

unanimidade, referendada pelo Tribunal. No que se refere ao

aludido RE 379.154/RS, ao qual foi concedido efeito suspensivo

( AC 748/RS), na sessão do dia 21.09.2005, após o voto do

Relator Ministro Carlos Velloso, que conhecia e dava

provimento ao recurso extraordinário para declarar a

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inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 14 do Decreto­Lei

n.º 2.052/83, no que foi acompanhado pelos Ministros Eros

Grau, Joaquim Barbosa e Carlos Britto, pediu vista dos autos o

Ministro Gilmar Mendes, estando o recurso pendente de

julgamento até a presente data. 5. Convém mencionar que na

decisão proferida no Recurso Extraordinário n.º 148.754/RJ, a

qual foi referendada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação

Cautelar 748/RS, destacou­se que a partir da EC n.º 8, de 1977, passou a ser reconhecida a natureza não­tributária das

contribuições sociais devidas ao PIS /PASEP, sendo certo que a

mencionada Emenda Constitucional, ao reformular o inciso I

do § 12o do art. 21 da CF/67, e ao acrescentar novo inciso ao

art. 43 (inciso X), ali inscrevendo as contribuições sociais,

excluiu ditas contribuições da categoria de tributos. Não tendo

as contribuições ao PIS /PASEP natureza tributária, somente

poderiam ser disciplinadas e modificadas por Decreto­lei, em

face do art. 55, II, da CF/67, se pudessem ser conceituadas

como de finanças públicas, ponderando o Ministro Carlos

Velloso, a respeito da questão, em seu voto, que “a expressão

finanças públicas registrada no art. 55, II, da Carta de 1967,

emendada em 1969, não abrange, por maior amplitude que se

lhe conceda, a inclusão do fundo do PIS como fazendo parte de

seu continente”. Dessa forma, não se podendo enquadrar as

contribuições ao PIS /PASEP em matéria de finanças públicas e

não possuindo natureza tributária à luz da Constituição vigente

à época do Decreto­lei 2.052/83, verifica­se que tal norma foi

editada quando não estava o Presidente da República

autorizado à utilização desse instrumento normativo, sendo­lhe

aplicável jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal

Federal quanto a tal inviabilidade. 6. Reconhecimento da

nulidade da autuação imposta à embargante. 7. Apelo

conhecido e provido.”

( AC XXXXX02010551902, Desembargador Federal JOSE

ANTONIO LISBOA NEIVA, TRF2 ­ TERCEIRA TURMA

ESPECIALIZADA, DJU ­ Data::11/09/2009 ­ Página::84/85.)”

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Com relação ao mérito do pedido, o acórdão que se pretende rescindir, apesar de reconhecer em seu voto condutor que o próprio STJ decidira pela natureza jurídica de sociedade economia mista da Companhia Siderúrgica de Tubarão ­ CST, acabou por deliberar no sentido de que o Decreto­lei nº 2052/83 não poderia ter efetuado alteração no rol de contribuintes do PASEP, violando expressamente o disposto pelo artigo da LC nº 08/70, eis que o auto de infração fora lavrado com fulcro na referida norma e não em virtude do decreto­lei referido.

A União Federal/Fazenda Nacional sustenta que a ré, na época da autuação, ostentava a natureza jurídica de sociedade de economia mista e, como entidade integrante da administração indireta, foi excluída do Programa de Integracao Social quando de sua criação, contudo, com o advento da LC nº 8/70, as referidas sociedades foram incluídas no PASEP.

Acrescenta que o STJ tem entendimento no sentido de que este tipo de empresa deve contribuir para o PASEP, sendo certo que, no período anterior à sua privatização, como sociedade de economia mista, deve ser considerada contribuinte para o PASEP, sujeita às disposições da LC nº 80/70, razão pela qual, entende, deva ser rescindido o acórdão que deliberou em contrário.

O acórdão que se pretende rescindir posicionou­se no sentido de que a ré não estaria inserida no rol dos contribuintes elencados no artigo da LC nº 8/77, por não se tratar de sociedade de economia mista, ressaltando ainda que o Decreto­lei nº 2.052/83 não detinha competência legislativa para alargar o alcance daquele rol, por meio do seu artigo 14, IV e VI, tornando assim, insubsistente a cobrança do PASEP em face das empresas subsidiárias de economia mista e quaisquer outras entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.

O art. 5.º, inciso III, do Decreto­lei n.º 200/67, com a redação que lhe emprestou o Decreto­lei n.º 900/69, estabelece que sociedade de economia mista é "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta".

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Conceito que recebeu ajuste vocabular pela disposição inserta no art. 236, da Lei n.º 6.404/76, no sentido de que "a constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização legislativa", razão pela qual não se considera requisito para a constituição de sociedade de economia mista que a mesma seja criada por por lei, mas que sua criação seja antecedida de prévia autorização legal.

Sob esse ângulo é cediço na doutrina que: "Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos." (CARVALHO FILHO, José dos Santos ­ in "Manual de Direito Administrativo", 6.ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 352)

O artigo 14 do Decreto­Lei 2.052, de 03 de agosto de 1983, manteve o mesmo rol de contribuintes do PASEP, previsto nas Leis Complementares n.ºs 7/70 e 8/70, porém acrescentou as subsidiárias de economia mista e quaisquer outras entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público.

A ré, COMPANHIA SIDERÚRGICA TUBARÃO ­ CST é uma sociedade anônima de capital fechado, e, embora controlada pela Siderbrás, que ostenta natureza de sociedade de economia mista, sucedida pela União Federal, não se qualifica como entidade da administração indireta, por não ter sido criada por lei, sendo certo que este entendimento ficou firmado no acórdão rescindendo, já que a empresa em questão sempre foi uma empresa nacional, com personalidade jurídica de direito privado, ainda que controlada indiretamente pela União, com a participação majoritária ou minoritária das sociedades de economia mista, porém, conforme consignado pela ré, “a circunstância de a UNIÃO FEDERAL ou ente por si controlado, deter a participação acionária em uma empresa privada obviamente não transmuda ipso facto sua natureza de ente privado para sociedade de economia mista.”

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Assim, por não ser sociedade de economia mista a ré não está obrigada ao recolhimento do PASEP, o que torna insubsistente a cobrança em face das empresas subsidiárias de economia mista e quaisquer outras entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder público.

Colaciono julgado que assim se posiciona:

“TRIBUTÁRIO. PASEP. AMPLIAÇÃO DOS SUJEITOS

PASSIVOS POR DECRETO­LEI.

INCONSTITUCIONALIDADE. LC 08/1977. ART. 14, VI DO DECRETO­LEI 2.052/1983. ART. 55, II DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 (EC 01/1969). PIS. LEGISLAÇÃO. COMPENSAÇÃO. ARCABOUÇO LEGISLATIVO. OBSERVÂNCIA. LIMITES. 1 ­ Verifica­se que no julgamento de 28 de março de 2012 da APELAÇÃO CÍVEL 2002.34.00.005388­6/DF, também de Brasil Telecom S/A, a Sexta Turma Suplementar deste TRF 1, de relatoria do Juiz Federal Convocado Sílvio Coimbra Mourthé, pronunciou­se no mesmo sentido do Relator, com base, outrossim, no mesmo precedente. Confira­se, no particular: (...) 1. "1. A qualificação das subsidiárias da Telebrás como contribuinte participante do PASEP advém do Decreto ­ Lei 2.052/83, que dispõe, em seu art. 14, IV, que são participantes contribuintes do PASEP (...) as sociedades de economia mista e suas subsidiárias. 2. Embora o Decreto ­ Lei 74.379, de 08/08/74 preveja que as subsidiárias da Telebrás poderão ser enquadradas como sociedade de economia mista , não há necessidade dessa transformação para que ela seja contribuinte do PASEP , uma vez que esse dever jurídico decorre da própria qualidade de empresa subsidiária da Telebrás, nos termos do art. art. 14, IV, do Decreto ­ Lei 2.052/83. 3. Precedente: AMS 1999.35.00.016337­2/GO, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Rel. Acor. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, DJ de 17/09/2004, p. 103)" (AMS n. 2000.41.00.002016­4/RO, Rel. Juiz Federal Mark Yshida Brandao (Conv.), 8ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e­DJF1 de 06/11/09, pág. 477). 2 ­ Em consulta ao sistema processual

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deste Tribunal no dia 05 de novembro de 2012, referidos autos encontravam­se para exame de embargos declaratórios interpostos pela parte autora. Com a devida vênia do Relator e dos precedentes citados, tem­se que não subsistem os fundamentos neles deduzidos. É que, quanto aos precedentes que acompanha, com exceção daquela do ano de 2012 (2002.34.00.005388­6/DF), são anteriores ao julgamento do RE XXXXX, mediante o qual o Supremo Tribunal Federal deixou assentado de forma insofismável que "O art. 14 do Decreto­lei 2.052/1983 ampliou os sujeitos passivos da contribuição para incorporar"quaisquer outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público"e, portanto, já era inconstitucional nos termos do art. 55, II da Constituição de 1967, tal como emendada em 1969." 3 ­ Referido julgamento foi publicado no DJe 31/03/2011 e, de acordo com consulta ao andamento processual por meio do sistema eletrônico na página do STF, o trânsito em julgado ocorreu em 28/04/2011. A propósito, o teor da ementa:

EMENTA : TRIBUTÁRIO. PA S E P. AMPLIAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS POR DECRETO­LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 08/1977. ART. 14, VI DO DECRETO­LEI 2.052/1983. ART. 55, II DA CONSTITUIÇÃO DE 1967 (EC 01/1969). 1. Segundo orientação firmada por esta Corte, a Contribuição ao Pasep deixou de ter natureza tributária com a publicação da EC 08/1977. 2. Por não versar sobre matéria tributária, nem sobre direito financeiro, o regramento da contribuição não poderia ser definido ou modificado por decreto­lei. 3. O art. 14 do Decreto­lei 2.052/1983 ampliou os sujeitos passivos da contribuição para incorporar "quaisquer outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público" e, portanto, já era inconstitucional nos termos do art. 55, II da Constituição de 1967, tal como emendada em 1969. Ressalva de entendimento pessoal feita pelo Ministro Carlos Velloso, relator, acerca da natureza tributária da Contribuição ao PIS e ao Pasep, ainda que sob a regência da EC 08/1977 (RTJ 150/888 e AC 63.656/TFR). Recurso extraordinário ao qual se dá provimento. 4 ­ Assim, tendo em conta o teor precedente

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oriundo do Supremo Tribunal Federal, é de se reconhecer que a impetrante não estava obrigada ao recolhimento do PASEP, mas, sim, ao PIS. 5 ­ Assim, estipulada inexigibilidade do PASEP perante a impetrante, passa­se ao exame de seu pedido seguinte, que é para reformar a sentença, concedendo­se a segurança para que possa efetuar "os recolhimentos futuros do PIS à alíquota de 5º do IRPJ devido, conforme a Lei Complementar nº 7/70, recepcionada pelo artigo 239 da Carat Magna, ou seja, na forma do PIS­REPIQUE, desconsiderando a medida Provisória 1.212/95 e sua reedições, bem como as Leis Ordinárias nºs 9.715/98 e 9718/98 e posteriores alterações, pela manifesta inconstitucionalidade destas. E como conseqüência, que seja garantido o direito de efetuar a compensação, nos moldes doa artigo 66, da Lei nº 8.383/91, dos valores pagos indevidamente com outros tributos administrados pela SRF, notadamente com o próprio PIS (nos moldes da LC nº 7/70), com a COFINS, a Contribuição Social Sobre o Lucro e o Imposto de Renda, devidamente corrigido pela aplicação da Taxa Selic aos seus créditos, desde cada recolhimento". 6 ­ Por conseguinte,"reconhecida a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98, deverão ser observadas as seguintes leis: (a) para a Contribuição para o PIS, a LC nº 07/70, a LC nº 17/73, a MP nº 1.212/95, convertida na Lei nº 9.715/98, até o advento e a plena aplicabilidade (anterioridade nonagesimal) da MP nº 66, de 29/08/2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.637/2002; (b) para a COFINS, a LC nº 70/91, até o advento e a plena aplicabilidade (anterioridade nonagesimal) da MP nº 135, de 30/10/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/2003."7 ­ Sobre Medida Provisória tratar de matéria tributária."A jurisprudência do Supremo é pacífica no sentido de que a instituição ou majoração de contribuição social prevista na Constituição pode ser promovida por medida provisória, não se aplicando o artigo 154, inciso I, dela. O Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência no sentido da constitucionalidade de medidas provisórias que disciplinam matéria tributária. Assim, no julgamento do RE 146.733/SP, relator o Sr. Ministro MOREIRA ALVES (RTJ

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143/695 e 696), disse S. Exa. que:"Não há razão para que, em face da medida provisória, que nada mais é do que modalidade de Decreto­lei, sem as restrições, quanto a seu objeto, constantes da Emenda Constitucional n. 1/69, que se passe a entender que a mesma vedação ("exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça"), agora também constante do artigo 150, I (também integrante da disciplina do sistema tributário nacional), mudou de sentido, para passar a exigir, nesses casos, lei em sentido formal e não, apenas, em sentido material. Aliás, se se entender que a palavra lei, nos textos que conferem garantia constitucional, é sempre tomada na acepção de lei em sentido formal, ter­se­á que dar a mesma interpretação à reserva legal total inserida, na Constituição, como direito fundamental: 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei' (art. 5º, II). E, então, o Decreto­lei, na modalidade de medida provisória, passa a ser uma inutilidade, e a expressão 'com força de lei' deixará de significar o que ela, obviamente, significa."Portanto, as medidas provisórias podem veicular matéria tributária, sem que por isso incorram em vício de inconstitucionalidade, de forma que, assim sendo, o prazo nonagesimal conta­se a partir de sua edição. 6 ­ Apelação da impetrante parcialmente conhecida e improvida, providas a remessa oficial e a apelação da União." (AMS XXXXX­ 81.2004.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e­DJF1 p.1534 de 21/09/2012). 8 ­ No concernente à compensação, deve ela obedecer a orientação jurisprudencial, abaixo consignada, expressada no AMS XXXXX­75.2002.4.01.3400 / DF, Rel. JUIZ FEDERAL SILVIO COIMBRA MOURTHÉ, 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e­DJF1 p.368 de 28/03/2012: (...) 3. Devem ser aplicados aos recolhimentos do PASEP a LC nº 08/70, vigente durante o período reclamado, e devolvidos os eventuais excessos, até o prazo nonagesimal da Medida Provisória 1212/95 (decurso do prazo nonagesimal de outubro de 1995 a fevereiro de 1996), compondo a base de cálculo do PASEP pelas receitas e das transferências apuradas no sexto mês anterior ao fato gerador (art. 14 do Decreto nº 71.618, de

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26 DEZ 1972), não incidindo correção monetária sobre ela, nos termos da jurisprudência do STJ, face à inexistência de previsão legal. 4. "Consolidado no âmbito desta Corte que tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data do reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo STF, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita. Precedente: REsp XXXXX/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21.5.2010, julgado pela sistemática do art. 543­C do CPC e da Res. STJ n. 8/08"( REsp n. XXXXX/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do e. S.T.J., DJ de 27/09/2010). 5."Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova"(AI nos Embargos de Divergência em REsp n. 644.736­PE, DJ de 27/08/2007)"(INAMS n. 2006.35.02.001515­0, Rel. Des. Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, Corte Especial do e. T.R.F da 1ª Região, e­ DJF1 de 17/11/2008, pág. 2). 6. A matéria está definitivamente pacificada na medida em que o e. STF, no Recurso Extraordinário n. XXXXX entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição quando tratar­se de tributo sujeito a lançamento por homologação. Manifestou­se, ainda pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. da LC 118/2005, que determinou a aplicação retroativa do seu art. ­ norma que, ao interpretar o art. 168, I, do Código Tributário Nacional, fixou em cinco anos, desde o pagamento indevido, o prazo para o contribuinte buscar a repetição de indébitos tributários relativamente a tributos sujeitos a lançamento por homologação. 7. Tratando­se de recolhimento de tributos antes da entrada em vigor da LC n. 118/05, tendo sido

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ajuizada a ação em 05 de março de 2.002, atingidas pela prescrição apenas parcelas anteriores a 05 de março de 1.992. 8. A compensação deverá observar o artigo 66 da Lei 8383/91, uma vez que, em que pese ter sido ajuizada a ação após a Lei 9.430/96, não foi demonstrada a existência de requerimento administrativo de compensação já formulado, compensando­se os créditos apenas com débitos oriundos do PIS, face à privatização da empresa. Como a empresa após ser privatizada, deixou de recolher ao PASEP , passando a recolher ao PIS, sendo este de mesma espécie, poderá compensar os valores pagos a maior com o PIS, sob pena de ser inviável o direito à compensação. É que, conforme entendimento do Colendo STJ. ( Recurso Especial n. 1.137.738/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 01/02/2010), em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime tributário vigente à época do ajuizamento da demanda, ou seja, tendo sido ajuizada a presente ação antes da Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002, legislação esta que permitiu a compensação com outros tributos, independentemente de pedido junto à Secretaria da Receita Federal, a parte impetrante só poderia compensar o tributo recolhido com outras espécies de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, caso viesse a comprovar que havia feito requerimento neste sentido, junto à SRF, nos termos da Lei 9430, de 27 de dezembro de 1996. 9. Conforme julgados desta Corte :"A limitação prevista no art. 89 da Lei n. 8212/91 aplicava­se apenas na esfera das contribuições ao INSS, e, hodiernamente, em face da revogação do § 3o do art. 89 da Lei 8212/91 pela Lei n. 11.941, de 27 MAI 2009, não há qualquer limitação à compensação..."(AR XXXXX­09.2009.4.01.0000/MG, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Quarta Seção, e­DJF1 p. 24 de 10/05/2010)"As limitações do § 3º do art. 89 da Lei 8212/91 (c/c as Leis 9032/95 e n. 9129/95) se restringem às contribuições previdenciárias do INSS"(AC n. 2006.34.00.004554­0, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, 7ª Turma, e­DJF1 de 05/08/2011, pág.149). 10. Ao Judiciário incumbe reconhecer e declarar o eventual direito à

II ­ AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.017252­1

compensação, ficando assegurada à autoridade administrativa a fiscalização desse procedimento para efeito de homologação, inclusive com a possibilidade de lançar eventuais diferenças apuradas no encontro de contas, de modo que a autorização judicial para a compensação e sua realização, não extingue, desde logo, o crédito tributário. 11."A jurisprudência do STJ firmou­se pela inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando­se seguintes índices de correção monetária aplicáveis desde o recolhimento indevido: ORTN ­ de 1964 a fev/86; OTN ­ de mar/86 a jan/89; BTN ­ de mar/89 a mar/90; IPC ­ de mar/90 a fev/91; INPC ­ de mar/91 a nov/91; IPCA ­ dez/91; UFIR ­ de jan/92 a dez/95; observados os respectivos percentuais: fev/86 (14,36%); jun/87 (26,06%); jan/89 (42,72%); fev/89 (10,14%); mar/90 (84,32%); abri/90 (44, 80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%); dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%); fev/91 (21,87%); mar/91 (11,79%). A partir de janeiro/96, aplica­se somente a Selic, que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real."( REsp 935.311/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18/09/2008)" ( REsp n. XXXXX/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do e. S.T.J., DJ de 27/09/2010). Como todos os índices de expurgos acima reconhecidos são anteriores ao período não prescrito, não são devidos expurgos. 12. Na compensação não há incidência de juros moratórios, consoante jurisprudência da Corte, porque é iniciativa exclusiva do contribuinte, ainda que sujeita à homologação da Administração Tributária (AC n. 2001.38.00.035773­8/MG, Rel. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (Conv.), 7ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, e­DJF1 de 18/12/09, pág. 799). 13. Em decorrência do ingresso da ação ter sido posterior à LC n. 104/2001, a impetrante só poderá efetivar a compensação após o trânsito em julgado (artigo 170­A do CTN), nos termos do Recursos Especial n. 1.137.738­SP, Relator Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010, uma vez que no acórdão citado, que é representativo de controvérsia (543­C do STJ), a Lei

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Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, ao acrescentar o artigo 170­A do Código Tributário Nacional, agregou mais um requisito à compensação tributária, devendo ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (..)". 9 ­ Apelação parcialmente provida.

( AC XXXXX20014014100, JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE ABREU PARDO, TRF1 ­ 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e­DJF1 DATA:25/01/2013 PÁGINA:1029.)”

Por tais razões, julgo improcedente a Ação Rescisória, condenando o autor em honorários advocatícios fixados no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º do CPC.

É como voto.

E M E N T A

AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. PASEP.

ENQUADRAMENTO. DECRETO­LEI 2.052/83. SUBSIDIÁRIAS DE

ECONOMIA MISTA E QUAISQUER OUTRAS ENTIDADES

CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE PELO PODER

PÚBLICO.

I ­ O artigo 14 do Decreto­Lei 2.052, de 03 de agosto de 1983, manteve o

mesmo rol de contribuintes do PASEP, previsto nas Leis Complementares

n.ºs 7/70 e 8/70, porém acrescentou as subsidiárias de economia mista e

quaisquer outras entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder

Público. II ­ A apelante é uma sociedade anônima de capital fechado, e,

embora controlada pela Siderbrás, não se qualifica como sociedade de

economia mista, por não ter sido criada por lei.

III ­ Ação Rescisória improcedente.

A C O R D Ã O

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima

indicadas:

II ­ AÇÃO RESCISÓRIA 2013.02.01.017252­1

Decide a Segunda Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em julgar improcedente a ação rescisória da União Federal / Fazenda Nacional, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2016.

(data do julgamento)

LANA REGUEIRA

Desembargadora Federal

Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/361228576/172526720134020000-rj-0017252-6720134020000/inteiro-teor-361228580

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