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19 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 6480 RJ 2005.50.02.000274-3
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA
Publicação
DJU - Data::18/02/2009 - Página::70
Julgamento
10 de Fevereiro de 2009
Relator
Desembargadora Federal LILIANE RORIZ
Documentos anexos
Inteiro TeorACR_6480_RJ_10.02.2009.rtf
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Inteiro Teor

V - APELACAO CRIMINAL 2005.50.02.000274-3

1

RELATOR

:

DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ

APELANTE

:

ANTONIO DE SOUZA

ADVOGADO

:

NIELSON GERALDO ROCHA E OUTROS

APELANTE

:

LEDYMARA BASTOS

ADVOGADO

:

NIELSON GERALDO ROCHA E OUTROS

APELANTE

:

RUBENS DE SOUZA MOURA

ADVOGADO

:

HERCULES CIPRIANI PESSINI

APELADO

:

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ORIGEM

:

2 VARA JUSTIÇA FEDERAL CACHOEIRO DE ITAPEM/ES (200550020002743)

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por ANTÔNIO SOUZA MOURA FILHO, LEDYMARA BASTOS e RUBENS DE SOUZA MOURA contra a sentença, proferida pelo Juízo da 2a. Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que os condenou pela prática do delito previsto no art. 168-A, § 1º, I, c/c art. 71, ambos do CP, por terem deixado de repassar à Previdência Social, no período de maio/99 a julho/03, as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da empresa EMAGRAN EMPRESA DE MÁRMORES E GRANITOS DA AMAZÔNIA LTDA, da qual os mesmos eram sócios-gerentes, o que resultou na NFLD nº 35.631.501-0, no valor de R$154.680,40, incluídos juros e multa, consolidado em 10/02/2004.

O réu JORGE BRAZ FONSECA foi absolvido nos termos do art. 386, IV, do CPP, ao entendimento de que, a despeito dele constar da alteração do contrato social de fls. 65/67 como sócio-gerente da empresa em tela. o mesmo não administrava de fato a empresa.

O réu ANTÔNIO SOUZA MOURA FILHO foi condenado às penas de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão em regime aberto e de pagamento de 60 (sessenta) dias-multa no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo à época dos fatos, no total de R$816,00 (oitocentos e dezesseis reais). Substituiu a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consistente a primeira, na prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública por 3 anos e 9 meses, mediante a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado pelo Juízo de Execuções Penais, e a segunda delas, em prestação pecuniária a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida pelo Juízo de Execução Penal, no valor de R$816, 00.

O réu RUBENS DE SOUZA MOURA foi condenado às penas de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão em regime aberto e de pagamento de 60 (sessenta) dias-multa no valor unitário de ½ do salário mínimo à época dos fatos, totalizando R$4.080,00. Substituiu a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consistente a primeira, na prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública por 3 anos e 9 meses, mediante a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado pelo Juízo de Execuções Penais, e a segunda delas, em prestação pecuniária a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida pelo Juízo de Execução Penal, no valor de R$4.080,00.

A ré LEDYMARA BASTOS foi condenada às penas de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão em regime aberto e de pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa no valor unitário de 1/10 do salário mínimo à época dos fatos, totalizando R$810,00. Substituiu a pena corporal por duas penas restritivas de direitos, consistente a primeira, na prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública por 3 anos e 3 meses, mediante a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado pelo Juízo de Execuções Penais, e a segunda delas, em prestação pecuniária a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida pelo Juízo de Execução Penal, no valor de R$810,00.

O Juízo a quo concluiu que, datando os fatos narrados na denúncia de maio/99 a julho/03, a autoria restou comprovada em face do contrato social da empresa EMAGRAN e suas alterações, onde constam que os acusados ANTÔNIO e RUBENS eram seus sócios-gerentes e administradores de fato até março/02, assumindo tal incumbência a acusada LEDYMARA a partir de abril/02. A materialidade, por sua vez, consubstanciou-se na lavratura da NFLD em comento e foi confirmada pelos próprios réus (fls. 172/175, 176/179 e 269/271). Concluiu, ainda, que não foi feita prova das alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa EMAGRAN na época dos fatos narrados na denúncia, aptas ao reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa dos agentes, entendendo o Juízo a quo que os depoimentos tomados dos réus e ex-empregados se constitui de prova frágil, por não estar corroborada por provas documentais. Aduziu, ainda, que não é necessário o animus rem sibi habendi para a configuração do crime de apropriação indébita e que não é inconstitucional a prisão pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias.

Em suas razões de apelo (fls. 471/495), os réus ANTÔNIO e LEDYMARA requerem a sua absolvição, argumentando, em síntese: que o art. 168-A do CP é inconstitucional, em face do impedimento da prisão por dívida civil (art. , LXVII, da CF); que a contribuição previdenciária não foi recolhida aos cofres públicos em razão da grave crise financeira da empresa, não restando aos acusados outra alternativa senão optar por pagar os seus empregados e fornecedores; que deve ser extinta a sua punibilidade, quer pelo art. 108, II e IV do CP, quer pelo art. 11 da Lei nº 9.639/98; e que, à época dos fatos, a empresa contava com um gerente administrativo que tinha a atribuição expressa de fazer o recolhimento de todos os tributos, inclusive previdenciários.

O apelante RUBENS, por sua vez (fls. 502/509), também requer a sua absolvição, sob o argumento de inexigibilidade de conduta diversa, em face da situação deficitária da empresa, destacando que tal fato foi confirmado pela prova testemunhal. Informa que o mercado de mármores e granitos é atualmente de grande risco para os comerciantes, uma vez que os materiais e insumos serem caros, o resultado é cada vez mais desvalorizado, dependendo o comércio de moeda externa, o que agrava a inadimplência. Ressalta a existência de provas documentais juntadas aos autos no sentido de evidenciar a precariedade da situação da empresa (fls. 394/410). Por fim, alega a ausência de dolo específico de se apropriar dos valores não recolhidos.

Em suas contra-razões (fls. 513/521 e 522/530), pugna o Ministério Público Federal pelo não provimento dos recursos, destacando que a autoria e a materialidade do crime em comento restaram cabalmente demonstradas. Defende a ocorrência do ilícito capitulado no art. 168-A, visto que as contribuições previdenciárias descontadas são coisas alheias, não pertencendo à empresa, bem como sustenta a constitucionalidade da sanção aplicada, a ausência de causas excludentes de culpabilidade e a inocorrência de prescrição/anistia.

O parquet federal opina pelo desprovimento das apelações (fls. 539/545).

É o relatório.

À douta revisão, nos termos do art. 235 do Regimento Interno.

LILIANE RORIZ

Relatora

VOTO

Insurgem-se os apelantes ANTÔNIO SOUZA MOURA FILHO, LEDYMARA BASTOS e RUBENS DE SOUZA MOURA contra a sentença, proferida pelo Juízo da 2a. Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que os condenou pela prática do delito previsto no art. 168-A, § 1º, I, c/c art. 71, ambos do CP, por terem deixado de repassar à Previdência Social, no período de maio/99 a julho/03, as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da empresa EMAGRAN EMPRESA DE MÁRMORES E GRANITOS DA AMAZÔNIA LTDA, da qual os mesmos eram sócios-gerentes, o que resultou na NFLD nº 35.631.501-0, no valor de R$154.680,40, incluídos juros e multa, consolidado em 10/02/2004.

Inicialmente, rechaço a alegação de inconstitucionalidade do art. 168-A em face da vedação de prisão por dívida civil estabelecida pelo art. , LXVII da Carta Constitucional, visto que a Constituição Federal não proíbe a prisão decorrente da prática de um crime.

Com efeito, as instâncias civil e penal são independentes e a prisão referente ao delito de apropriação indébita previdenciária, previsto pelo art. 168-A do CP, não se constitui de prisão por dívida, mas de um tipo penal. Nesse sentido, já decidiu o Colendo STF, conforme a ementa a seguir, verbis:

“HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA.

1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes.

2. Os pacientes deixaram de recolher contribuições previdenciárias em valores muito superiores àquele previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicação do art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restante dos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal.

3. Ordem denegada .”

(STF, HC, Proc. 91704/PR, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Dje 20/06/08, p. 609)

Na mesma esteira, o julgado do Eg. STJ:

“CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 95 DA LEI N.º 8.212/95. ABOLITIO CRIMINIS. DESCRIMINALIZAÇÃO PELA NORMA DO ART. DA LEI 9.983/2000. INOCORRÊNCIA. PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA. ÍNDOLE CIVIL. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. O art. da Lei 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação para o Código Penal, continuando sua natureza especial em relação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168 do CP, não modificando, contudo, a descrição da conduta anteriormente incriminada. Precedentes.

II. A omissão de recolhimento de contribuições ou de impostos é fato típico penal e não constitui dívida civil.

III. O Pacto de San José da Costa Rica é de índole eminentemente civil, não sendo aplicado nos casos de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias. Precedentes.

IV. Recurso conhecido e desprovido.”

(REsp 433830/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2003, DJ 28/04/2003 p. 242)

Ainda inicialmente, cabe destacar que a anistia prevista pelo art. 11 da Lei nº 9.639/98 somente se aplica aos agentes políticos, o que não é o caso dos acusados.

Ademais, o Colendo STF firmou o entendimento de que a limitação da anistia concedida pelo aludido dispositivo legal aos agentes políticos não fere o princípio da isonomia (RE 274.389-5/SP, 1a. Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01/12/2000).

Descabe, ainda, a alegação de que a ausência de dolo específico dos acusados seria suficiente para a sua absolvição.

O delito previsto no art. 168-A, § 1o., inciso I, do Código Penal, imputado aos sentenciados, configura-se como crime omissivo próprio ou puro, consumando-se quando o responsável tributário, embora tenha deduzido a contribuição social dos salários dos contribuintes de fato, deixa de repassá-la à Previdência Social no prazo legal.

Embora topograficamente inserto entre os crimes contra o patrimônio e denominado como apropriação indébita previdenciária, não constitui uma nova modalidade de apropriação indébita, uma vez que não se exige, para a sua configuração, o dolo específico de fraudar à Previdência Social, dispensando-se a comprovação do animus rem sibi habendi.

Assim tem se posicionado o Eg. Superior Tribunal de Justiça:

“CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADESÃO AO REFIS OPERADA APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO.IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA.. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DISSENSO JURISPRUDENCIAL SUPERADO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

... omissis...

2. Segundo entendimento pacificado pela Terceira Seção desta Corte, a consumação do crime disposto pelo art. 95, alínea d, da Lei 8.212/91, hoje previsto no art. 168-A do CP, ocorre com o não-recolhimento de contribuições previdenciárias, sendo desnecessária a comprovação do animus rem sibi habendi.

... omissis..”. ( STJ. RESP 476443. Proc: 200201334285/RS. 5a. Turma. Relator Min. Arnaldo Esteves Lima. DJ: 01/08/2005. pág. 508).

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAR-SE DOS VALORES NÃO RECOLHIDOS. DESNECESSIDADE.

1. A Terceira Seção desta Egrégia Corte, por unanimidade, pacificou o entendimento de que o crime previsto no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/91, revogado com o advento da Lei n.º 9.983/00, que tipificou a mesma conduta no art. 168-A do Código Penal, se consuma com o simples não-recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal.

2. Considera-se que o dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e da forma legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.

...omissis...(STJ, RESP 704468, Proc: 200401608864/PB. 5a. Turma. Relatora Min. Laurita Vaz. 5a. Turma. DJ: 20/06/2005. pág. 368). 20/06/2005

LEG_FED LEI_9964 ANO_2000 ART_15 CP-40 CÓDIGO PENAL LEG_FED DEL_2848 ANO_1940 ART_168A SUM (STJ) SUMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA LEG_FED SUM_

Ademais, a doutrina e a jurisprudência pátria reconhecem como um dos pressupostos dos crimes omissivos a existência da possibilidade física de agir, sendo necessário, para que a omissão seja penalmente relevante, que o agente se abstenha de praticar uma conduta imposta pela norma, quando lhe era possível agir, ficando a atipicidade condicionada à comprovação da impossibilidade física de cumpri-la.

Tal impossibilidade, que poderia tornar atípica a sua conduta, seria ônus da prova do réu, conforme lhe determina o art. 156, do CPP, a quem caberia demonstrar que a omissão no repasse das contribuições se deu em virtude de falta de numerário, ou que, embora dito recolhimento lhe fosse possível, não lhe era exigível, pois comprometeria a sobrevivência financeira da empresa.

No mesmo sentido, tem se posicionado o nosso Eg. TRF 2a. Região de que é exemplo o julgado a seguir:

“PENAL – NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - LEI 8.212, ART. 95, D E ART. 168-A, § 1o ., INCISO I, DO CP – DOLO – ANIMUS DE FRAUDAR – ESPECIAL FIM DE AGIR – COMPROVAÇÃO – DESNECESSIDADE – REAL CAPACIDADE DE AGIR – DIFICULDADES FINANCEIRAS - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE – PROVA – ÔNUS DO RÉU – COMPROVAÇÃO IN CASU – PROVA INDICIÁRIA - ART. 239, CPP – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE, INC CASU – ART. 386, v, DO CPP - PRECEDENTES.

...omissis...

- As dificuldades financeiras aptas a ensejar o acolhimento de excludente de culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa -, são aquelas decorrentes de circunstâncias imprevisíveis ou invencíveis que tenham comprometido ou ameaçado, inclusive o patrimônio pessoal do sócio-gerente (TRF4, ACR2002.04.01.033161-7/SC, J17/02/03, in Informativo TRF/4 a . Região no. 146, TRF4, ACR0401036491/RS, Rel. Fabio Bittencourt Rosa, t1, v.u., DJ 23/06/99) ... omissis...”

(ACR 2287, Processo no. 200002010090145/RJ – TRF 2a. Reg. – 6a. T, Rel. Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund, DJ data: 08/09/2003, p. 178/179).

“PENAL – PROCESSO PENAL - NÃO REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RECOLHIDAS - DIFICULDADES FINANCEIRAS – ÔNUS DA PROVA – INCUMBÊNCIA DO RÉU -INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – NÃO COMPROVAÇÃO.

...omissis...

3- A prova da existência de dificuldades financeiras incumbe ao réu. Caberá ao acusador, ao oferecer a denúncia, a prova do fato típico, da autoria bem como das circunstâncias que podem causar o aumento da pena. Já ao réu caberá as provas das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade, punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena, concessão de benefícios penais ou a própria inexistência do fato .

... omissis...”

(ACR 2624, Processo no. 200002010610992/RJ – TRF 2a. Reg. – 6 a . T, Rel. Desembargador Federal Sérgio Schwaitzer - DJ data: 20/05/2004, p. 256). (grifos nossos)

Destaque-se que não basta apenas alegar as dificuldades financeiras propriamente ditas. É imprescindível que a mesma cause a impossibilidade de agir. Além disto, o período de comprovada penúria financeira deve ter relação com o período relativo à denúncia.

Acrescento que a impossibilidade de cumprir a obrigação tributária deve ser momentânea e não fruto da política gerencial da empresa.

Importante salientar, conforme venho me manifestando em julgados semelhantes, que a perícia contábil é prescindível para comprovar a causa excludente de culpabilidade ora argüida. Outros elementos probatórios, desde que contundentes, são suficientes para demonstrar crises financeiras.

Assim, os próprios denunciados reconhecem a existência de débito fiscal, relativo ao não recolhimento de contribuições previdenciárias, descontadas dos empregados da empresa e não repassadas ao INSS. Alega a defesa, entretanto, que dificuldades financeiras da empresa inviabilizaram o recolhimento das contribuições. Constitui essa informação em elemento relevante para a lide, por importar em inexigibilidade de conduta diversa.

No caso em tela, não houve comprovação pela defesa da excludente de culpabilidade em virtude de dificuldades financeiras passadas pela empresa.

Muito embora as testemunhas de defesa tenham confirmado a precariedade da situação financeira da empresa (fls. 340 e 351/355), não há nos autos documentação que forneça indícios de que a mesma impossibilitou aos agentes recolher o tributo aos cofres públicos. Com efeito, não há notícia nos autos da existência de contas em atraso, discriminativos de débito, balancetes ou qualquer outro documento que afaste a culpabilidade de sua conduta. Tampouco fazem servem como prova da situação deficitária da empresa os documentos de fls. 394/410, referentes à Execução Fiscal nº 2004.50.02.001123-5, proposta pelo INSS em face da EMAGRAN, uma vez que, pelo ano de sua propositura (2004), deve referir-se ao débito objeto destes autos, relativo ao período de contribuição previdenciária cujo repasse não foi efetuado no período de maio/99 a julho/03.

Ante ao exposto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo a sentença a quo tal como está lançada.

É como voto.

Em oportuno, à DIDRA para cadastrar como apelante LEDYMARA BASTOS.

LILIANE RORIZ

Relatora

E M E N T A

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A. CONSTITUCIONALIDADE. ANISTIA. ART. 11 DA LEI 9369/98. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AGIR. DIFICULDADES FINANCEIRAS. PROVA TESTEMUNHAL.

1. Rechaçada alegação de inconstitucionalidade do art. 168-A em face da vedação de prisão por dívida civil estabelecida pelo art. , LXVII da Carta Constitucional, visto que a Constituição Federal não proíbe a prisão decorrente da prática d e um crime. As instâncias civil e penal são independentes e a prisão referente ao delito de apropriação indébita previdenciária, previsto pelo art. 168-A do CP, não se constitui de prisão por dívida, mas de um tipo penal. Precedentes do STF e do STJ.

2. A anistia prevista pelo art. 11 da Lei nº 9.639/98 somente se aplica aos agentes políticos, o que não é o caso dos acusados. O Colendo STF firmou o entendimento de que a limitação da anistia concedida pelo aludido dispositivo legal aos agentes políticos não fere o princípio da isonomia (RE 274.389-5/SP, 1a. Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01/12/2000).

3. Irrelevante a alegação de ausência de dolo específico dos agentes, uma vez que o delito previsto no art. 168-A, § 1o., inciso I, do Código Penal, configura-se como crime omissivo próprio ou puro, consumando-se quando o responsável tributário, embora tenha deduzido a contribuição social dos salários dos contribuintes de fato, deixa de repassá-la à Previdência Social no prazo legal. Embora topograficamente inserto entre os crimes contra o patrimônio e denominado como apropriação indébita previdenciária, não constitui uma nova modalidade de apropriação indébita, uma vez que não se exige, para a sua configuração, o dolo específico de fraudar à Previdência Social, dispensando-se a comprovação do animus rem sibi habendi.

4. A impossibilidade de agir, que poderia tornar atípica a conduta, seria ônus da prova do réu, conforme lhe determina o art. 156, do CPP, a quem caberia demonstrar que a omissão no repasse das contribuições se deu em virtude de falta de numerário, ou que, embora dito recolhimento lhe fosse possível, não lhe era exigível, pois comprometeria a sobrevivência financeira da empresa.

5. Não houve comprovação pela defesa da excludente de culpabilidade em virtude de dificuldades financeiras passadas pela empresa. Muito embora as testemunhas de defesa tenham confirmado a precariedade da situação financeira da empresa, não há nos autos documentação que forneça indícios de que a mesma impossibilitou aos agentes recolher o tributo aos cofres públicos.

6. Recursos desprovidos.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações dos réus, na forma do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2009 (data do julgamento).

LILIANE RORIZ

Relatora

LILIANE RORIZ

Relatora

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