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29 de Maio de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - AC - APELAÇÃO CIVEL : AC 200951018083895 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 200951018083895
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA
Publicação
17/01/2014
Julgamento
17 de Dezembro de 2013
Relator
Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHIÉ
Documentos anexos
Inteiro TeorAC_200951018083895_1392504461289.rtf
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Inteiro Teor

IV - APELACAO CIVEL 2009.51.01.808389-5

1

Nº CNJ

:

0808389-54.2009.4.02.5101

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO IVAN ATHIÉ

APELANTE

:

AABOTT LABORATORIES

ADVOGADO

:

GUSTAVO DE FREITAS MORAIS E OUTROS

APELADO

:

INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI

PROCURADOR

:

MARISTELLA RAMOS VITORINO DE ASSIS

APELADO

:

CRISTALIA PRODUTOS QUIMICOS FARMACEUTICOS LTDA

ADVOGADO

:

SERGIO DE REGINA E OUTROS

APELADO

:

AGENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA SANITARIA - ANVISA

PROCURADOR

:

MARCELA LAMONICA REGO

AMICUS CURIAE

:

ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS DE QUIMICA FINA, BIOTECNOLOGIA E SUAS ESPECIALIDADES - ABIFINA

ADVOGADO

:

PEDRO MARCOS NUNES BARBOSA E OUTROS

AMICUS CURIAE

:

INTERFARMA - ASSOCIACAO DA INDUSTRIA FARMACEUTICA DE PESQUISA

ADVOGADO

:

SERGIO BERMUDES E OUTROS

ORIGEM

:

NONA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200951018083895)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por ABBOTT LABORATORIES INC., contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal desta Capital, nos autos da ação de rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, proposta por CRISTÁLIA PRODUTOS QUÍMICOS FARMACÊUTICOS LTDA, em face do INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL - INPI, da AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA, e do ora apelante, objetivando a declaração de nulidade da patente de invenção PI 1100397-9, de titularidade da empresa ré, referente ao medicamento "Lopinavir", um dos compostos utilizados como inibidor de infecções por HIV.

Alega a autora, na petição inicial, que a referida patente impede que laboratórios brasileiros fabriquem medicamento similar ao "Kaletra", um dos mais importantes usados no combate à AIDS, o qual é composto por dois medicamentos, o Ritonavir e o Lopinavir, encontrando-se o primeiro em domínio público, podendo ser fabricado por empresas brasileiras, enquanto o segundo é protegido pela patente anulanda.

Sustenta que a ré não pretende deixar de monopolizar o mercado brasileiro, na medida que já depositou outros pedidos de patentes objetivando a proteção de antirretroviral também composto pela combinação de Ritonavir e Lopinavir, comercializado sob a marca "Meltrex".

Aponta que a patente PI 1100397-9 padece de nulidade, por lhe faltar o requisito da novidade, e que a mesma foi concedida sem que o INPI e a ANVISA a examinassem, acrescentando que os danos causados pela concessão da patente nula são graves e de diversas naturezas, infligindo grandes prejuízos aos agentes econômicos, ao Erário Público e à sociedade.

Por fim, assevera que o mecanismo previsto pelo art. 230 da Lei nº 9.279/96, que concebeu a chamada "patente de revalidação", mais conhecida por "patente pipeline", através do qual a patente PI 1100397-9 foi concedida, afronta os princípios constitucionais do direito adquirido e da inderrogabilidade do domínio público, ínsitos nos incisos XXIX e XXXVI, do art. , da Constituição Federal.

Após regular tramitação do feito, sobreveio a sentença de fls. 2.910/2.927, que julgou procedente o pedido, reconhecendo “incidenter tantum” a inconstitucionalidade do art. 230, da Lei nº 9.279/96, decretando a nulidade da patente de invenção PI 1100397-9, e condenando a empresa ré a ressarcir as custas processuais, bem como a pagar honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Outrossim, concedeu a tutela específica do art. 461 do CPC, determinando que o INPI efetue imediatamente a suspensão dos efeitos da citada patente em relação à autora, até o trânsito em julgado da sentença.

Em suas razões recursais, de fls. 2.949/3.007, a empresa ré reitera os mesmos argumentos trazidos na sua contestação, sustentando que a concessão das chamadas patentes pipeline não violam as disposições do art. , incisos XXIX, XXXVI e LIV, da Constituição Federal, por não ser a novidade, um dos requisitos de patenteabilidade, um preceito constitucional; por tratar-se o sistema pipel i ne de exceção à regra geral de patenteabilidade, já que seus requisitos são aferidos quando da concessão da patente base no país de origem; como também por não ter a referida patente violado direito adquirido da população brasileira, ou retirado o Lopinavir do domínio público, pois inexistem dúvidas que ninguém poderia ser titular do direito individual de exploração da aludida substância no Brasil pelo simples fato de sua fórmula ter sido divulgada no exterior.

Alega que as manifestações apresentadas na ADIn 4.234, favoráveis à tese da apelada, não poderiam contribuir para a solução da demanda, porquanto há naquela ADIn várias manifestações de entidades que se posicionaram a favor da constitucionalidade do art. 230, da Lei nº 9.279/96, que introduziu o mecanismo das patentes pipeline no Brasil.

Assevera que tem direito adquirido de obter a patente sem a anuência prévia da ANVISA, tendo em vista que o deferimento do pedido pelo INPI foi anterior à vigência da MP 2006/99, que incluiu a exigência do art. 229-C no texto da Lei nº 9.279/96.

Cita, outrossim, que a patente PI 1100397-9 não deveria ser anulada, mas sim convalidada, na medida em que foi concedido pela ANVISA o registro sanitário para o medicamento KALETRA, cujo um de seus ingredientes ativos é o Lopinavir, relembrando que o registro sanitário, de acordo com a sua definição legal, é o ato pelo qual a Administração Pública atesta a eficácia, segurança e qualidade dos produtos sujeitos à vigilância sanitária.

Anota, ainda, que a patente sob exame não é prejudicial ao interesse público, bem como acrescenta que o laboratório réu vem colaborando sistematicamente com o programa de combate à AIDS instituído pelo Governo Brasileiro.

Por fim, argumenta que, além de declarar nula a patente PI 11000397-9, a sentença determinou a suspensão imediata dos seus efeitos em relação à apelada, não obstante a ausência do periculum in mora, tendo em vista o longo tempo decorrido entre a concessão da referida patente e o ajuizamento da presente ação de nulidade.

Assim, requer, preliminarmente, seja a apelação recebida no efeito suspensivo, de modo que os efeitos da sentença sejam sobrestados até o julgamento da ADIn 4.234 pelo STF, ou se assim não entender este Tribunal, que os efeitos da sentença sejam suspensos até o julgamento desta apelação pela Turma, bem como que o julgamento desta apelação se dê após o julgamento da ADIn 4.234 pelo STF, nos termos do art. 265, IV, a, do CPC. Finalmente, pugna pelo provimento do recurso, para que a sentença seja reformada, mantendo-se hígida a patente PI 11000397-9, e invertendo-se os ônus da sucumbência.

Às fls. 3.015/3.043, a ABIFINA requereu a sua admissão nos autos para manifestar-se como amicus curiae, o que foi deferido à fl. 3.182.

O INPI, às fls. 3.076, e a ANVISA, à fl. 3.128, informam que não pretendem interpor recurso em face da sentença.

Recebido o recurso nos em seus regulares efeitos, e com contrarrazões da ré Cristália e da ANVISA, às fls. 3.240/3.281 e 3.389/3.394, respectivamente, foram os autos remetidos para este Tribunal, com vista à Procuradoria Regional da República, que se manifestou às fls. 3.439/3.444v., opinando pela reforma da sentença, "conservando-se válida, e ressalvada a possibilidade futura de revisão a d ministrativa, nos termos da Súmula 473 do STF, da legalidade do processo adm i nistrativo da PI 1100397-9".

Instada a exibir prova do recolhimento tempestivo do preparo (fl. 3.447), a apelante se manifestou às fls. 3.501/3.507, informando que as custas foram integralmente recolhidas quando da propositura da ação.

Às fls. 3.494/3.495, a ré Cristália requereu a revogação da tutela antecipada, tendo sido o pedido recebido como desistência da execução da tutela antecipada deferida na sentença recorrida.

Determinado o sobrestamento do feito à fl. 3.513, a ré Cristália requereu a reconsideração da aludida decisão, alegando que a paralisação do feito não pode ultrapassar 1 (um) ano, e que "o sobrestamento do processo por prejudicialidade externa só tem lugar quando o julgamento do processo suspenso depender do julgamento do processo pendente", nos termos do art. 265, IV, do CPC.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Rio de Janeiro, 15 de outubro de 2013.

ANTONIO IVAN ATHIÉ

Desembargador Federal – Relator

VOTO VISTA

O Exmo. Desembargador Federal ABEL GOMES: Conforme já relatado, trata-se de apelação cível interposta às fls. 2947/3007 pela empresa ABBOTT LABORATORIES contra a sentença de fls. 2910/2927, proferida pela MM. Juíza da 9ª Vara Federal/RJ, Daniela Pereira Madeira, nos autos da ação, ajuizada pela empresa CRISTÁLIA PRODUTOS QUÍMICOS FARMACÊUTICOS LTDA. em face da apelante, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e do INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

A ação foi ajuizada objetivando a suspensão dos efeitos da patente PI 1100397-9, de titularidade da ré, ABBOTT LABORATORIES, com a publicação na RPI e com pedido de antecipação da tutela. Postulou, ainda, a autora, em caráter eventual, que seja a autora CRISTÁLIA PRODUTOS QUÍMICOS FARMACÊUTICOS LTDA., autorizada a produzir e comercializar o medicamento Lopinavir e sua combinação com o Ritonavir, mediante o depósito de royalties arbitrados pelo Juízo, equivalentes aos pagos pela ABBOTT LABORATÓRIOS DO BRASIL LTDA à ABBOTT LABORATORIES, pelo medicamento Kaletra (fl. 36).

Ao final, postulou a nulidade da patente PI 1100397-9.

Para tanto, alegou a autora, o seguinte:

1) Que um dos mais importantes medicamentos utilizados no tratamento da AIDS (Kaletra) encontra-se, irregularmente, protegido por meio da patente da ré. Ressalta que o Kaletra (fls. 606/644- DOC 03) é formado por dois medicamentos que funcionam como ingredientes ativos (Ritonavir e Lopinavir). O Ritonavir encontra-se em domínio público, podendo ser comercializado por laboratórios brasileiros, um dos quais o CRISTÁLIA. Já o Lopinavir é um medicamento protegido no Brasil pela patente PI 1100397-9, de titularidade da ABBOTT, razão pela qual os laboratórios brasileiros encontram-se impedidos de produzir o Lopinavir e, consequentemente, um medicamento similar ao Kaletra;

2) Que a patente PI 1100397-9 padece de nulidade, pois foi concedida sem que o INPI examinasse os requisitos gerais de patenteabilidade previstos no art. da Lei n. 9.279/96 (novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - fl. 586 - DOC. 02) e sem que a ANVISA examinasse o pedido para fins de concessão da anuência prévia (fl. 1020 - DOC. 14), nos termos do art. 229-C da Lei n. 9.279, cuja vigência se iniciou a partir de 28/12/1999 e com aplicação imediata aos pedido de patente em curso no INPI como no caso da patente pipeline PI 1100397-9 da ré;

3) Que os pareceres que acompanharam a inicial de fls. 656/810 (DOC. 04 a 06), atestam a nulidade da patente PI 1100397-9 da ré, apontando os danos econômicos que decorreram da concessão da referida patente, na medida em que os agentes públicos encontram-se impedidos de concorrer em razão de um monopólio ilegal;

4) Que o CRISTÁLIA tem capacidade para produzir o Lopinavir, conforme o Relatório Descritivo de Capacitação Tecnológica Farmacêutica de fls. 1024/1046 (DOC. 15);

5) Que o Ministério Público Federal ajuizou a Ação Civil Pública para questionar a celebração de um contrato (sem licitação) entre a ABBOTT e a União Federal para o fornecimento do medicamento Kaletra, e ainda requerer o licenciamento compulsório das patentes do Kaletra, dentre as quais a patente do Lopinavir;

6) Que a patente pipeline PI 1100397-9 padece de nulidade, uma vez que, ao ser concedida segundo o disposto no art. 230 da Lei n. 9.279/96, afrontou os incisos XXIX e XXXVI do art. da Constituição Federal, suportes constitucionais do direito adquirido e da inderrogabilidade do domínio público;

7) Que quando a patente pipeline PI 1100397-9 foi depositada no INPI, em 30/4/1997, ainda estava em vigor o art. , alíneas b e c do antigo Código de Propriedade Industrial que vedava o patenteamento de medicamentos e de produtos farmacêuticos. Destaca que a ABBOTT indicou como matriz da patente PI 1100397-9 a patente norte-americana 5.914.332, depositada nos EUA em 21/11/1996 (fls. 57 e 599 - DOC. 02), período em que o Brasil vedava as patentes de produtos farmacêuticos, restando claro que o Lopinavir encontrava-se em domínio público;

Decisão às fls. 1213/1214 indeferindo o pedido de antecipação da tutela.

Sentença proferida às fls. 2910/2927 julgando procedente o pedido para decretar a nulidade da patente PI 1100397-9, concedendo, ainda, a tutela específica prevista no art. 461 do CPC para determinar que o INPI suspenda os efeitos da patente da ré em relação à autora, até o trânsito em julgado da presente ação.

Inicialmente, a magistrada acolheu o pedido da ANVISA para integrar a lide na qualidade de assistente simples. Quanto ao mérito, afastou a alegação da autora de nulidade da patente da ré, sob o fundamento da ausência de anuência prévia da ANVISA. Entendeu a magistrada, em síntese, que a patente PI 1100397-9, de titularidade da ré foi depositada em 30/4/1997, tendo sido publicado o deferimento do pedido em 23/11/1999, ou seja, em data anterior à publicação da Medida Provisória nº 2006 que instituiu o art. 229-C (14/12/1999). Ressaltou que até a edição da MP 2006/99, a Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96) não possuía qualquer regra que determinasse a intervenção da ANVISA na análise e deferimento de pedidos de patentes, sendo a expedição da carta-patente mera consequência do deferimento do pedido.

O Juízo a quo reconheceu, entretanto, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 230 da Lei n. 9.279/96 e, consequentemente, a nulidade da patente PI 1100397-9. Entendeu que as patentes pipelines são inconstitucionais por permitirem o monopólio de produtos e medicamentos que já se encontram em domínio público, estando ausente, portanto, o requisito da novidade.

Apelação da ABBOTT LABORATORIES às fls. 2947/3007 sustentando, em resumo, o seguinte:

1) Que é indiscutível que os artigos, 230 e 231 da Lei n. 9.279/96 mantêm-se nos limites do inciso XXIX do art. da Constituição Federal quanto ao fato de que a patente é assegurada apenas aos legítimos autores dos respectivos inventos, na medida em que a divulgação prévia desses inventos não desqualifica os autores perante a nossa Lei Maior. Destaca que a novidade não é um conceito absoluto, havendo exceções legais à denominada novidade absoluta (que são o direito de prioridade e o período de graça), previstas pelo legislador para resguardar situações específicas e, em última análise, garantir o interesse social e o desenvolvimento tecnológico do país, enquadrando-se as patentes pipeline na categoria de novidade relativa, tal qual o direito de prioridade e o período de graça;

2) Que os requisitos gerais para a concessão das patentes pipelines são aferidos quando da concessão da patente base no país de origem. Assim, no sistema pipeline, o Brasil, em uma primeira análise, parte da premissa de que o Estado que concedeu a patente originária, e com o qual o país possui tratado em vigor, atestou os requisitos de patenteabilidade, para, em uma segunda análise, verificar o cumprimento dos requisitos previstos no art. 230 da Lei n. 9.279/96 para revalidação da patente estrangeira, com a abertura de prazo, inclusive para que terceiros se manifestem acerca do pedido de patente, nos termos do art. 230, § 2º da LPI;

3) Que o direito adquirido tem natureza eminentemente individual, protegendo direitos subjetivos definitivamente incorporados ao patrimônio de pessoas físicas ou jurídicas, sendo que o sistema pipeline resguardou o direito adquirido daquelas pessoas que, à época do depósito das patentes de revalidação, já exploravam ou envidavam esforços para a exploração do objeto sobre o qual se pretendia obter a patente pipeline no Brasil, impedindo a concessão da referida patente. Assim, não há que se falar que a patente PI 1100397-9 violou direito adquirido da população brasileira ou que retirou o Lopinavir do domínio público, não existindo, portanto, qualquer violação aos dispositivos constitucionais;

4) Que a INTERFARMA (Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa), a ABPI (Associação Brasileira de Propriedade Industrial), a BRASEM (Associação Brasileira de Sementes e Mudas), a ANDEF (Associação Nacional de Defesa Vegetal), além do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Advogado Geral da União, cujas manifestações podem ser conferidas no próprio sítio eletrônico do E. STF, manifestaram-se pela constitucionalidade das patentes pipelines;

5) Que a patente PI 1100397-9 foi depositada no INPI em 30/4/1997, tendo sido deferido o pedido em 23/11/1999 e expedida a carta patente em 11/4/2000. Ressalta que em 15/12/1999 foi publicada e passou a vigorar a Medida Provisória 2006/99, posteriormente revalidada pela edição da Medida Provisória 2.014, de 30/12/1999, seguidamente reeditada até a sua conversão na Lei nº 10.196/01, que alterou o art. 229 da Lei de Propriedade Industrial, incluindo o item C. Salienta que até a edição da MP 2006/99 a LPI não possuía qualquer regra que determinasse a anuência da ANVISA, razão pela qual não havia a necessidade da intervenção da mesma na análise e deferimento de pedidos de patente ocorridos antes de 15/12/1999, como no caso da patente PI 1100397-9. Afirma que o deferimento do pedido da patente PI 1100397-9 se deu em 23/11/1999, ou seja, antes da vigência da MP 2006/99, gerando à apelante o direito de obter sua patente correspondente;

6) Que somente em 17/5/2001 é que foi publicada a Portaria n. 239, tendo a ANVISA se estruturado para passar a analisar os pedidos de patente, criando a Coordenação de Propriedade Intelectual (fl. 2056/2067);

7) Que ao conceder o registro sanitário nº 10553024 para o medicamento Kaletra (lopinavir/ritonavir), que possui em sua formulação o Lopinavir, objeto da patente PI 1100397-9, como princípio ativo, a ANVISA reconheceu que o Lopinavir é seguro e eficaz, ou seja, que o objeto da patente PI 1100397-9 não possui qualquer potencial lesivo à saúde pública, não havendo que se falar em falta de anuência prévia da ANVISA;

8) Que no caso de se entender que a anuência expressa da ANVISA é essencial à validade da patente PI 1100397-9, deverá a referida Autarquia se manifestar dentro dos limites de atuação da Agência, avaliando-se apenas a existência de riscos à saúde, com a consequente convalidação do ato de concessão da patente em questão;

9) Que o preço praticado para o Governo Brasileiro pela apelante na venda do medicamento Kaletra é extremamente vantajoso, situando-se em patamares inferiores aos preços praticados em diversos países do mesmo porte econômico do Brasil.

Petição da ABIFINA - Associação Brasileira das Indústrias de Química Fina, Biotecnologia e suas Especialidades, às fls. 3015/3043, postulando o seu ingresso nos autos na qualidade de amicus curiae.

Decisão à fl. 3182 admitindo o ingresso da ABIFINA como amicus curiae.

Petição da INTERFARMA - Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa, de 28 de maio de 2012, às fls. 3184/3199 postulando o seu ingresso nos autos na qualidade de assistente da apelante, nos termos do art. 50 do CPC, ou, alternativamente, na qualidade de amicus curiae.

Contrarrazões da CRISTÁLIA PRODUTOS QUÍMICO-FARMACÊUTICOS LTDA. às fls. 3240/3280 (observando-se que a última folha da petição não foi numerada pela Secretaria do Juízo), postulando, inicialmente, o não conhecimento do recurso ante a ausência do preparo recursal, situação que acarreta deserção. No mérito, reiterou os argumentos constantes da inicial.

Às fls. 3389/3394 a Aência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA apresentou contrarrazões no sentido de que a sentença deve ser mantida, ressaltando que o art. 229-C, em se tratando de norma procedimental, teve aplicação imediata e geral a todos os processos administrativos de pedidos de patente de produtos farmacêuticos como no caso da patente da apelante, razão pela qual a patente PI 1100397-9 foi concedida ao arrepio da Lei, incidindo o art. 46 da Lei 9.279/96.

Decisão do Juízo a quo à fl. 3425 admitindo o ingresso nos autos da INTERFARMA - Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa, na qualidade de amicus curiae.

Manifestação do Ministério Público Federal às fls. 3439/3444 opinando, em síntese: a) que a ausência de preparo só deve acarretar deserção, nos termos do art. 14 II da Lei n. 9.289, após prévia intimação da parte para fazê-lo; b) que a discussão sobre os requisitos da patenteabilidade, mormente a novidade, está posta nos autos sob o prisma meramente jurídico, naquilo em que o art. 230 da LPI permitiria o registro da patente que já teria atingido o domínio público em outro país, sendo certo que, na visão do MPF, o conceito de domínio público é controvertido e depende sempre de lei, não lhe parecendo correta a afirmação de que "a proibição de patenteamento de medicamentos no Brasil vigente na época do registro do invento no exterior colocou seu conhecimento automaticamente em domínio público"; c) que não cabe falar em violação a direito adquirido na amplitude que pretende a autora, pois não há direito adquirido a regime jurídico de acesso mais restrito a nenhum bem de forma abstrata, sendo certo que "a proteção da estabilidade das relações jurídicas está assim atrelada à existência de relações ou circunstâncias mais concretas com o objeto da patente pipeline e não a uma interpretação ampla de domínio público; d) que quanto à manifestação da ANVISA, se tratando de norma procedimental, enquanto não terminado o processo de registro e concessão da patente, caberia a incidência da norma que tornou obrigatória a efetiva manifestação daquela Agência, e se a ré não teve culpa na eventual não manifestação efetiva, também não está excluída a hipótese de a Administração Pública, revendo o ato, adotar a medidas para saná-lo nos termos da Súmula n. 473 do STF.

Despacho à fl. 3447 determinando que a apelante exiba, no prazo de 05 (cinco) dias, prova de ter recolhido, tempestivamente, o preparo.

Manifestação da apelante às fls. 3501/3507 no sentido de que as custas judiciais foram integralmente recolhidas pela autora, ora apelada. Não obstante, junta aos autos comprovante de recolhimento das custas processuais referentes ao recurso de apelação no montante de 1% do valor atualizado da causa (fl.3511).

Decisão à fl. 3513 sobrestando o feito, ante a tramitação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.234 ainda pendente de julgamento no STF.

Às fls. 3591/3595 a apelada, CRISTÁLIA PRODUTOS QUÍMICOS FARMACÊUTICOS LTDA., requer a reconsideração da decisão que determinou o sobrestamento dos autos, de fl. 3513.

Na sessão do dia 29/10/2013 foi decidido o seguinte:

1) O Exmo. Sr. Relator, Desembargador Federal Ivan Athié, primeiramente, reconsiderou a decisão de fl. 3513 que havia sobrestado o feito;

2) A Turma, por maioria:

- Rejeitou a preliminar de deserção do recurso;

- Rejeitou a questão de ordem que suscitava a nulidade da sentença;

- Deu por interposta a remessa necessária.

3) Quanto ao mérito:

- O Exmo. Relator, Desembargador Federal Ivan Athié, negou provimento ao recurso e à remessa necessária;

- O Exmo. Desembargador Federal Paulo Espírito Santo deu provimento ao recurso e à remessa necessária.

Nos termos das notas taquigráficas que ora determino a juntada, na própria sessão do dia 29/10/2013 pedi vista dos autos, razão pela qual trago hoje o processo a julgamento.

É o breve relato que me senti necessitado de fazer.

PASSO A VOTAR:

I - DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR DESERÇÃO:

Inicialmente, no que se refere à questão do recolhimento do preparo recursal, assim dispõe o art. 14 da Lei n. 9.289/96:

"Art. 14. O pagamento das custas e contribuições devidas nos feitos e nos recursos que se processam nos próprios autos efetua-se da forma seguinte:

I - o autor ou requerente pagará metade das custas e contribuições tabeladas, por ocasião da distribuição do feito, ou, não havendo distribuição, logo após o despacho da inicial;

II - aquele que recorrer da sentença pagará a outra metade das custas, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de deserção;

(...)"

No presente caso, consoante se constata à fl. 39, houve o recolhimento das custas judiciais quando do ajuizamento da ação num valor superior ao que seria efetivamente devido, ultrapassando, inclusive, o valor integral (1% sobre o valor da causa - Portaria n. 001/2000 do Conselho da Justiça Federal - em vigência à época do ajuizamento).

Volvendo à teoria geral dos recursos, bem leciona AMARAL SANTOS Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 3º Volume. Ed. Saraiva, 8ª ed., p. 89. , que:

"Preparo do recurso significa o pagamento prévio das despesas com o seu processamento. Não se trata, propriamente, de um pressuposto de admissibilidade do recurso, pois este poderá até mesmo ter sido recebido; mas, se não for preparado no prazo estabelecido pela lei, será declarada a sua deserção, classificada como pena ao recorrente desidioso, ou seja, declarada a inadmissibilidade do seu processamento."

Assim, o pagamento antecipado das despesas de processamento, que no caso implicou no recolhimento a maior de custas pela própria autora, que não foi a sucumbente, e não recorreu, também não pode ser desconsiderado e incapaz de fazer frente à mens legis, que por sua vez é a de garantir que as despesas do processamento em segundo grau estejam garantidas previamente. Sobretudo porque será na hora do estabelecimento da sucumbência final que aquele que nela restar condenado acabará arcando com os valores, o que leva à conclusão de que o pagamento a maior por parte do autor da ação, capaz de fazer frente ao processamento em ambos os graus de jurisdição, se for ele o vencedor, será restituído pela outra parte.

Por isso, é ainda o próprio AMARAL SANTOS Ob. Cit., p. 90. que complementa:

" A deserção do recurso, por falta de preparo no prazo, poderá ser relevada, em hipóteses muito especiais, por provocação do recorrente, provando que o mesmo se não efetuou por motivo de justo impedimento ".

Intimada a respeito do não recolhimento do preparo, a apelante aduziu às fls. 3501/3507, razões que são bastante plausíveis para justificar a ausência de preparo, já que a autora teria recolhido custas em valor cinco vezes superior ao necessário quando da propositura da ação, sendo certo que não se pode desvincular o preparo de sua natureza de pagamento antecipado da despesa de processamento do recurso, o que fora atingido pelo recolhimento da autora, sendo certo que, ao final, a sucumbência é que irá solucionar o ônus em desfavor de quem restar vencido.

E, não obstante a justificativa, a apelante ainda efetuou novo recolhimento, comprovado à fl. 3509.

Destarte, a questão do preparo encontra a solução que se amolda ao conceito do instituto do preparo, sua finalidade, e à inteligência de toda a jurisprudência sobre o tema, posta nesse sentido nos seguintes julgados, mutatis mutandis:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. CUSTAS. RECOLHIMENTO INTEGRAL QUANDO DO AJUIZAMENTO DA INICIAL. ART. 14, II, DA LEI 9.289 /1996. DESERÇÃO AFASTADA.

1. O recolhimento das custas a maior, por ocasião do ajuizamento da ação, com vistas a satisfazer eventual necessidade de preparo da Apelação, não caracteriza descumprimento da regra prevista no art. 14 da Lei 9.289 /1996, nem acarreta prejuízo à parte contrária, razão pela qual não há falar em deserção. Precedentes do STJ.

2. A negativa de aproveitamento da parte excedente para satisfação do preparo implica enriquecimento sem causa pela Administração da Justiça.

3. Agravo Regimental não provido

(STJ - Segunda Turma - AgRg no REsp 892871 - SP - 2006/0219658-5 - DJE: 06/5/2009 - Relator: Min. Herman Benjamin)

PROCESSUAL CIVIL. CUSTAS. RECOLHIMENTO INTEGRAL QUANDO DO AJUIZAMENTO DA INICIAL. DESERÇÃO AFASTADA.

1. Do exame do disposto no art. 14 da Lei 9.289/96, infere-se que, em princípio, metade do valor das custas deve ser recolhida quando do ajuizamento da inicial e a outra metade quando da interposição de eventual recurso. Contudo, ainda que não haja recurso, a segunda metade é sempre devida pelo vencido, que deverá ressarcir as custas eventualmente antecipadas pelo vencedor. Nesse contexto, é conclusão lógica que a antecipação do valor integral das custas, quando do ajuizamento da inicial, não gera nenhuma espécie de prejuízo, razão pela qual não implica inobservância da regra prevista no artigo referido, mesmo porque não há óbice legal para que assim se proceda. Nesse sentido: REsp 869.278/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 1º.12.2006; REsp 858.315/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28.9.2006.

2. Na hipótese, foi certificado nos autos que" as custas foram recolhidas integralmente na propositura da ação "(fl. 149), razão pela qual a apelação foi recebida pelo juízo singular (fl. 151). Desse modo, efetuado o recolhimento integral do valor relativo às custas, não há falar em deserção da apelação.

3.Recurso especial provido. (STJ - Primeira Turma - RESP 200602057426 - DJ: 10/12/2007 - Relator: Min. Denise Arruda)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO, NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO DESERTA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPLEME NTAÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PROCURAÇÃO. ART. 114 DA LEI Nº 8.213/91.

1 - Não se conhece de agravo retido em que não se requer sua apreciação nas razões de apelo (art. 523, § 1º, do CPC).

2 - Improcede a argumentação do INSS de deserção do recurso de apelo, tendo em vista a certidão de fls. 63 verso, em que certifica que não há preparo para o recurso, porquanto houve recolhimento integral das custas.

3 - É de se entender que a prejudicada com possíveis diferenças de proventos, causadas pelo não reajustamento do benefício previdenciário pelo INSS, foi a Previ-Banerj que pagou ao segurado a parte, então, devida pelo INSS. Ressalta-se que não há pretensão do segurado de receber duplamente valores da aposentadoria que lhe foram adiantadas pela entidade de previdência privada, senão garantir a esta o ressarcimento dos valores que seriam devidos pelo INSS. Desse modo, é evidente a legitimidade da PREVI-BANERJ para figurar no pólo ativo da relação processual.

4 - Não incide em violência ao art. 114 da Lei nº 8.213/91 o registro, em procuração, de que o produto da condenação reverterá - SE FOR O CASO - em favor da entidade que suplementa os proventos da aposentadoria do segurado.

5- Apelação provida e agravo retido dos autores não conhecido. (TRF/2ª Região - Quarta Turma - AC 2000.02.01.004306-4 - DJU: 14/11/2000 - Relator: Des. Fed. Rogério Carvalho)

Portanto, ratifico o entendimento consagrado na sessão do dia 29/10/2013, no sentido de que não há que se falar na pena de deserção, com o não processamento do recurso.

II - DO REEXAME NECESSÁRIO:

Quanto à remessa necessária ou duplo grau de jurisdição obrigatório, assinale-se que em que pese a crítica doutrinária vertida por CÂNDIDO DINAMARCO RANGEL A Reforma da Reforma. Malheiros Editores, 5ª ed., p. 126. sobre a obsessiva proteção autoritária ao Estado, mantida pela Lei n. 10.352/2001 no art. 475 do CPC, o fato é que nem mesmo a reforma do CPC acabou por retirá-la, fazendo com que ainda se mantenha a idéia tradicional de que por razões subjetivas é preciso evitar que apenas um só juiz ou corpo julgador profira sentença contra União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e respectivas autarquias.

Trata-se, sem sombra de dúvida, da compreensão legislativa de que as causas em que são partes esses entes federativos e respectivas autarquias, trazem em seu bojo interesses de tal ordem que devem por isso merecer a apreciação em duplo grau de jurisdição.

Por essa razão, não há que se confundir a autarquia em si, INPI, com as suas finalidades legais (Lei n. 5.648/70) de executar em âmbito nacional as normas que regulam a propriedade industrial tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, desempenhando os atos administrativos para levar a cabo tais atribuições, com o corpo técnico que representa a autarquia em juízo, posicionando-se juridicamente eventualmente até mesmo para corroborar o pedido de uma das partes em contrário àquilo que foi decidido anteriormente por seu corpo técnico.

Aliás, essas incongruências verificadas ultimamente com frequência no INPI, bem demonstram que a regra do art. 475, I do CPC não está tão desprovida assim de razão, pois permite que questões nas quais a autarquia venha se demonstrando titubeante, ora num sentido, ora em outro, às vezes num mesmo caso, possam ter a oportunidade de maior apreciação jurídica quando submetidas ao Poder Judiciário.

Com efeito, observa-se que o INPI em sua contestação de fls. 1810/1814, manifestou-se no sentido de que a patente PI 1100397-9 não deveria ter sido concedida sem a anuência prévia da ANVISA, havendo necessidade de que a Agência se manifeste efetivamente para que haja convalidação ou não do ato no que tange à anuência prévia. Asseverou, ainda, que não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 230 e do art. 231 da Lei n. 9.279/96, ressaltando que, no caso de ser constatada a ausência de um dos requisitos inerentes às patentes de invenção (novidade, atividade inventiva e aplicação industrial), não poderá ser mantida a patente da apelante.

Se o fato de o INPI se posicionar favoravelmente no sentido da sentença tivesse o condão de sepultar a questão, afora a própria redação do art. 475, I do CPC, ainda restaria violado o comando fundamental da Constituição de que a lei não poderá excluir da apreciação do poder judiciário, lesão ou ameaça a direito (art. XXXV da CF).

Assim, a manifestação do INPI nos autos não afasta o interesse público que justifica o reexame obrigatório da sentença, nos termos do art. 475 do CPC, razão pela qual não há que se falar em preclusão lógica no caso concreto, uma vez que a remessa necessária não se confunde com a interposição de recurso voluntário, por isso é independente da posição da representação jurídica da autarquia, ao menos para fim de reconhecimento e admissibilidade da remessa.

Releve-, ainda, a função revisional do Judiciário em relação aos atos administrativos que podem ser julgados legais ou ilegais conforme a livre convicção do julgador.

Assim, ratifico o entendimento exposto no julgado no sentido de considerar como interposta a remessa necessária.

III - DA NULIDA DE DA SENTENÇA:

Deixo de me reportar, entretanto, à questão por mim levantada na sessão de julgamento a respeito da anulação da sentença, porque sobejamente superada pelos demais julgadores, para me restringir, como, aliás, fiz em relação às preliminares, àquela questão de mérito que restou também divergente entre o Desembargador Federal Ivan Athié e o Desembargador Federal Paulo Espírito Santo.

IV - DO MÉRITO:

IV - 1. DA PROIBIÇÃO DE PATENTEAMENTO DE FÁRMACOS À LUZ DA LEI N. 5.772, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1971

Não procede, o argumento da autora, ora apelada, de que quando a patente pipeline PI 1100397-9 foi depositada no INPI, em 30/4/1997, ainda estava em vigor o art. , alíneas b e c do antigo Código de Propriedade Industrial (Lei n. 5.772/71) que vedava o patenteamento de medicamentos e de produtos farmacêuticos.

É que nos termos do art. 243 da Lei n. 9.279/96, os artigos. 230, 231, 232 e 239 passaram a ter vigência imediata com a publicação da referida Lei 9.279/96, ocorrida em 15/5/1996.

Assim, nem mesmo o fato de a matriz da patente PI 1100397-9, que é a patente norte-americana 5.914.332, ter sido depositada nos EUA em 21/11/1996 (fls. 57 e 599 - DOC. 02), época em que o Brasil vedava patentes de produtos farmacêuticos em território nacional, tem o condão de interferir na aplicação do art. 230, que para os fins de funcionar como regra transitória, passou a permitir, na data de publicação da própria LPI, o depósito das denominadas patentes pipelines.

2. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 230 DA LEI 9.279/96:

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido ao fundamento único de que a patente em questão foi concedida com base no art. 230 da Lei n. 9.279/96, que padece de inconstitucionalidade. E por via de exceção poderia fazê-lo sem problema algum, coisa que não é dada a esta Turma Julgadora confirmar, sem observar o que dispõe o art. 97 da CRFB; artigos, 480 e 481 do CPC e 167 do RI do TRF da 2ª Região.

Ademais, a própria Corte Constitucional editou a Súmula Vinculante n. 10, que determina: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".

De modo que sequer se pode lançar mão, em órgão colegiado desta Corte, do subterfúgio de, a pretexto de" afastar a aplicação de uma disposição legal "se proceder a verdadeiro juízo a respeito de sua inconstitucionalidade, neste órgão fracionário, para confirmar de imediato a sentença com aquele único fundamento.

Assim, caso se vislumbrasse a inconstitucionalidade a ser declarada em controle difuso, esta Turma não poderia simplesmente confirmar a sentença, mas deveria remeter o presente feito ao Pleno para que se cumprissem os ditames legais e sumular vinculante.

Por isso me limitarei apenas a um juízo de admissibilidade ou não da remessa ao Pleno, para analisar o tema da inconstitucionalidade sob o prisma daquilo que poderia ou não me parecer de tal evidência, capaz de indicar o encaminhamento da questão para o órgão máximo desta Corte, inclusive superando o fato de que pende na Corte Constitucional a ADI 4234/DF, tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, que não deferiu liminar naquele feito, o que por si mesmo já poderia suscitar a inteligência do disposto no parágrafo único do art. 481 do CPC.

Sendo assim, não me parece tão evidente a inconstitucionalidade das disposições legais atacadas, a ponto de levá-la à apreciação do Pleno e superar a sua colocação perante a jurisdição da Corte Constitucional para exame de inconstitucionalidade por via de ação direta, resultado ao qual o Poder Judiciário ainda haverá de se curvar, seja qual for o desfecho.

Segundo a sentença, em linhas gerais, a saúde pública é um direito social que deve ser assegurado fundamentalmente pelo Estado brasileiro, o que vem exposto nos artigos, e 196 da CRFB, e a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial deve levar em conta o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, como dispõe o art. da LPI.

Nesse diapasão, a proteção às patentes pipeline pelo art. 230 da Lei n. 9.279/96 já afrontaria tais disposições constitucionais, na medida em que ele permitiria um privilégio, no caso da patente em questão, que impediria a população nacional o acesso mais fácil ao medicamento.

Ademais, o art. 230 ainda configuraria uma indevida exceção ao princípio da novidade absoluta, a qual é na verdade um requisito essencial para a concessão de patentes (fl. 2921), tudo de acordo como uma leitura que deve ser feita à luz do art. 27 n. 1 do TRIPS e do art. XXIX da CRFB. Não cabendo falar, no caso, da aplicação da novidade mercadológica ou econômica, e sim da intelectiva ou cognoscitiva.

Também haveria, segundo a sentença, afronta ao princípio constitucional da livre concorrência (art. 170 IV da CRFB).

E a conclusão taxativa da sentença, é de que: " Diante do exposto, verifica-se que as patentes pipeline são inconstitucionais por permitirem o monopólio de produtos e medicamentos que já estavam em domínio público, sem que se apresentassem, assim, o requisito da novidade "(fl. 2927).

Por essa razão, prossegue o julgado, se não há novidade, não há razão justificável para o monopólio. E culmina por decretar: "Sendo assim, reconheço incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 230 da Lei 9.296/96, e conseqüentemente a nulidade da patente 1100397-9" (fl. 2927).

Contudo, a inconstitucionalidade do art. 230 da LPI não nos parece assim tão evidente, sem comportar mais profundas discussões, com argumentos também ponderáveis em sentido contrário. Ele não está em desacordo, a meu ver, com o disposto no art. 196 da CRFB, porquanto o que ali está escrito, é que: “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Ou seja, trata-se de um direito assegurado a todos mediante políticas sociais e econômicas que incluem uma série de programas, dentre eles iniciativas no âmbito dos tratados internacionais e da legislação interna, como foi exatamente o caso do acordo TRIPS e da Lei n. 9.279/96, as quais, num primeiro momento, não impedem, a meu sentir, de forma absoluta, a visualização de diretrizes para reduzir o risco de doenças, como a própria AIDS, ou o acesso universal e igualitário a ações no campo da saúde pública em geral.

Já o art. 230 da LPI, no que toca às patentes farmacêuticas, antes não protegidas pela legislação antecedente (o CPI de 1971), foi ele resultante de uma iniciativa do legislador nacional para operar com uma forma de compensação pelo resultado do regime anterior, que permitia, aí sim, a utilização em território nacional de cópias de produtos dessa área, de alguma forma incidindo contra o direito de propriedade intelectual dos inventores.

Dispõe, então, o art. 230 da LPI:

“Art. 230. Poderá ser depositado pedido de patente relativo às substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos e as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação, por quem tenha proteção garantida em tratado ou convenção em vigor no Brasil, ficando assegurada a data do primeiro depósito no exterior, desde que seu objeto não tenha sido colocado em qualquer mercado, por iniciativa direta do titular ou por terceiro com seu consentimento, nem tenham sido realizados, por terceiros, no País, sérios e efetivos preparativos para a exploração do objeto do pedido ou da patente.”

O referido art. 230 da LPI está, desde logo, de acordo com o art. XXIX da CRFB, porquanto ele propõe que se estabeleça privilégio temporário aos autores de inventos com vistas ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Nessa linha, exatamente, é que foi firmado pelo Brasil o Acordo TRIPS, que visa a reduzir distorções e obstáculos ao comércio internacional e a necessidade de proteção eficaz à propriedade intelectual.

Ademais, ainda conta com ressalva expressa aos casos em que o objeto da patente já tenha sido colocado em qualquer mercado por iniciativa do próprio titular ou por terceiro por ele autorizado, e aos casos de realização anterior no País de sérios e efetivos preparativos para exploração do objeto do pedido de patente.

Ademais, o artigo 1 do Acordo TRIPS dispõe:

“Artigo 1. Os Membros colocarão em vigor o disposto neste Acordo. Os Membros poderão, mas não estarão obrigados a prover, em sua legislação, proteção mais ampla que a exigida neste Acordo, desde que tal proteção não contrarie as disposições deste Acordo. Os Membros determinarão livremente a forma apropriada de implementar as disposições deste acordo no âmbito de seus respectivos sistema e práticas jurídica.”

Ou seja, no plano formal, num primeiro instante, o art. 230 da LPI não apresenta qualquer problema.

Não obstante, como alegam, ainda, NUNES, MARQUES, ABREU e CUNHA ANTÔNIO JOSÉ AVELÃS NUNES; JOÃO PAULO F. REMÉDIO MARQUES; JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU e LUÍS PEDRO CUNHA. A Inconstitucionalidade das Patentes “Pipeline” Brasileiras. (Artigos 230 e 231 do Código de Propriedade Industrial de 1996). Revista Eletrônica do IBPI. Edição Especial. Novembro de 2009, p. 27 e seguintes., o legislador nacional teria excedido o que o Acordo TRIPS obrigaria, quando adotou a proteção dita excessiva às patentes pipeline, indo muito além da previsão do sistema temporário denominado “patente suíça”, incidindo em excesso a ser expurgado. Contudo, há que se observar que em termos de conflito aparente entre a lei ordinária nacional e as normas introduzidas por acordos internacionais, trata-se de regras da mesma hierarquia, não cabendo falar aqui em submissão da lei ordinária ao texto do tratado internacional.

No caso em exame, o que o legislador ordinário pátrio não poderia, a meu ver, era adotar regras que ficassem aquém daquilo que restou como obrigação do Estado brasileiro contraída por ocasião da assinatura do TRIPS. Menos ainda editar lei totalmente contrária a ele. Mas em se situando no âmbito das regras de proteção à propriedade intelectual, previstas pelo Acordo TRIPS, poderia, em tese, o legislador nacional, adotar regras de proteção mais extensas, ainda que até viesse a ser cobrado politicamente por isso nas urnas.

Mesmo quanto ao art. 27 n. 2 do TRIPS, note-se que ele consiste numa ressalva ao direito de patenteamento no território nacional, de invenções cuja exploração se deve impedir porque capazes de afetar a saúde humana, que é o exemplo que nos interessa de perto, e é nesse limite que ele deve operar. Jamais possuindo o alcance de se levar a sua interpretação isolada a uma exclusão frontal ao que dispõe o art. 230 da LPI, que com o art. 27 n. 2 do TRIPS não é incompatível.

O que restaria, então, é verificar se essa extensão foi capaz de afrontar o texto constitucional, este sim, um limite inexorável.

Ademais, não me parece que haja no ordenamento jurídico em geral uma cristalizada concepção apenas absoluta da novidade, o que sequer está expresso no texto constitucional, porquanto esse requisito tem relação com o instituto do estado da técnica, o qual, como bem ressaltou o MPF em seu parecer, ainda está atrelado às diversas considerações legais e doutrinárias, que ainda levam em conta aspectos relativos quais sejam o da novidade comercial e o da econômica.

E é aqui que, como bem ressaltam CANOTILHO, MACHADO e RAPOSO J. J. GOMES CANOTILHO; JÓNATAS MACHADO e VERA LÚCIA RAPOSO. A questão da Constitucionalidade das Patentes “Pipeline” à luz da Constituição Federal Brasileira de 1988. Ed. Almedina, 2008, p. 100., “a afirmação categórica da inconstitucionalidade das patentes ‘pipeline’ por violação do requisito da novidade”, afigura-se extremamente problemática quanto à sua procedência. E culminam os referidos autores por considerarem que o sob o prisma legal e técnico-jurídico, essas patentes estariam dentro da conformação da novidade técnica relativa quanto ao tempo, respeitando o princípio da novidade comercial quanto ao espaço e o tempo Ob. Cit., p. 101..

Já no que concerne à livre concorrência, com efeito, ela é um dos princípios constitucionais contidos na Carta Magna nacional, mas não enxergo na proteção, mesmo que ampliada, do art. 230 da LPI, uma verdadeira exclusão desse princípio, porquanto se trata, na verdade, de situação temporária e condizente com o âmbito de proteção que se dá a nível também constitucional, aos autores de inventos, já aqui acoplada à ideia da novidade relativa da patente pipeline e ao espírito de superação de distorções que orientou o Acordo TRIPS, à luz ainda do ambiente em que operava o CPI de 1971 no que tange às patentes farmacêuticas, que, como se viu se procurou compensar. A própria ideia do monopólio temporário dado aos inventos é ínsita à estrutura de amparo, incentivo e compensação à livre iniciativa e à livre concorrência.

E sendo assim, também resta bastante flácida a questão da alegada violação a direitos adquiridos em caráter difuso, porquanto alguns seriam os óbices ao reconhecimento dessa lesão. O maior deles, o fato de que, realmente, não se pode afirmar, no caso, que quando da edição do art. 230, com a Lei n. 9.279/96, já se estivesse na presença de algum direito já integralizado no patrimônio de alguém, até mesmo de um grupo determinado de pessoas, que naquele exato instante apenas possuíam a meu ver uma expectativa de que o legislador brasileiro fosse seguir por uma das linhas de regime jurídico que não contemplasse tamanha extensão para a proteção temporária e compensatória das patentes farmacêuticas.

E, por fim, também não cabe considerar a aplicação do princípio da proteção da expectativa legítima, na medida em que observados os pressupostos legais para que se possa dar vazão à sua adoção precisa e justa, não se conclui que possa haver uma legítima expectativa a uma determinada disposição legal ou a um regime jurídico específico, em situações que são na verdade objeto de programas normativos que podem variar conforme o contexto em que opera o processo legislativo.

Não quero dizer com tudo isso, que deixo de reconhecer que talvez algum equívoco político possa ter havido na adoção dos princípios do TRIPS pelo legislador nacional, ao elaborar alguma disposição legal da Lei n. 9.279/96, como é o caso do art. 230, já que o processo político legislativo de então ainda se fazia em curso mediante uma notória predominância do ideário liberal ainda em seu pleno vigor, passível de algumas críticas quanto ao cotejo de interesses sociais.

Entretanto, o que parece me caber aqui é uma apreciação jurídica da questão, a título de verificar a flagrante e evidente presença de inconstitucionalidade formal e material da regra do art. 230 da Lei n. 9.279/96, ressalvada, mais uma vez, a discussão que, penso, está agora mais bem posta no âmbito da Suprema Corte que ainda pode vir a compreender que seja possível superar equívocos de cunho político de um contexto legislativo com a declaração de inconstitucionalidade.

É questão de aguardar e ver. Até porque, basta que se afira a quantidade de argumentos levados ao bojo da ADI n. n. 4.234, pela ABIFINA; Pró-genéricos; Conectas e GAPA/SP; ABIA, MSF, FENAFAR, IDEC, GIV e GAPA/RS; ANVISA; INTERFARMA; ABRASEM; e ABPI Cf. LIA HASENCLEVER; RODRIGO LOPES; GABRIELA COSTA CHAVES; RENATA REIS e MARCELA FOGAÇA VIEIRA. O Instituto de Patentes Pipeline e o Acesso a Medicamentos: Aspectos Econômicos e Jurídicos Deletérios à Economia da Saúde. In Revista de Direito Sanitário. V. 11, n. 2, p. 164/188, Jul./Out. 2010. , sem contar as razões contidas na inicial do Procurador Geral da República e das que certamente virão pela AGU, para aquilatar o quanto de aspectos políticos comporta a questão, aspectos esses que melhor foro encontram no julgamento direto pela Corte Constitucional.

Por ora, não vejo como perceber a evidência da inconstitucionalidade conforme declarada incidentalmente na sentença, de modo que não há porque levar a questão ao Pleno. E a sentença merece reforma nesse ponto.

3. DA AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA PRÉVIA DA ANVISA:

3.1. Do trâmite conturbado da PI 1100397-9

Destaque-se, de plano, que a patente em questão teve seu trâmite desenvolvido num espaço de tempo que começou com o depósito, em 30/04/97, quando ainda não existente o art. 229-C na Lei n. 9.279/96, que passou a exigir a anuência prévia da ANVISA, mas sua concessão ocorreu quando já vigente o referido dispositivo legal (em 11/04/2000), o que incluiu uma série de idas e vindas do processo administrativo de concessão da patente, acarretando vários contratempos aos interessados no que concerne à correta aplicação da legislação pertinente.

Do que se colhe do exame aprofundado destes autos, sobre este tópico específico, é que a ANVISA sustenta que não deu sua anuência efetiva porque os autos não foram remetidos para a Agência, não constando realmente na cópia autenticada do processo administrativo, de fls.1219/1771 remessa à ANVISA.

Por sua vez, o INPI expõe os seus motivos, às fls. 1810/1890 (contestação e documentos), fazendo uma cronologia, na qual descreve a sequência de atos normativos relativos à questão da anuência prévia da ANVISA em processos administrativos de registros de patentes de produtos farmacêuticos em geral, expondo que a interpretação do art. 229-C se revela controvertida em seu próprio seio.

Assim, alegou que o pedido de patente PI 1100397-9, ora em julgamento, teve seu deferimento publicado em 23/11/1999, ou seja, antes da instituição do novo dispositivo legal relacionado à anuência prévia da ANVISA, e a carta-patente foi expedida em 11/4/2000, alguns meses após a publicação da MP 2006, em 14/12/1999, como acima se registrou.

Portanto, quando do advento do art. 229-C foi expedido o Parecer Jurídico de 23/2/2000 (Parecer INPI/PROC n. 003/00), no qual concluiu que não haveria necessidade de remessa dos processos administrativos de registro de patentes pipeline em andamento à ANVISA para anuência, razão pela qual a patente da apelante foi concedida pelo INPI, sem a respectiva anuência prévia da Agência.

Posteriormente, ainda segundo o INPI, após reunião com a Advocacia Geral da União, realizada em 04/07/2002, a patente PI 1100397-9 foi encaminhada à ANVISA, juntamente com outras patentes concedidas entre 14/12/1999 e 08/09/2000 sem anuência prévia, para a observância dos procedimentos relacionados ao art. 229-C. Todavia, a referida patente foi devolvida ao INPI em 07/05/2003, sem que tivesse sido realizada qualquer análise técnica por parte da ANVISA.

A seu turno, a ANVISA explicara que a recepção da patente PI 1100397-9 se dera em caráter provisório, devido a acordo firmado entre sua Diretoria e o então Ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, feito no intuito de dar experiência, ainda que informal, à análise de que trata aquele dispositivo legal, tendo em vista iminente publicação de um Decreto presidencial outorgando a devida autoridade à Agência, para que fosse consumado tal ato administrativo, ainda que ex post facto. Não havendo a publicação da autorização presidencial, a ANVISA decidiu não realizar a análise relacionada ao art. 229-C e reenviar a patente em questão para o INPI.

Finalmente, em 19/7/2006, a Consultoria Geral da União emitiu parecer em resposta ao questionamento do Ministro da Saúde relacionado à divergência de opiniões do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e Ministério da Saúde. Segundo o entendimento da Consultoria, diante da divergência de interpretação desse dispositivo legal, concluiu que todos os pedidos de patente, inclusive os pedidos de patentes pipeline, que envolvam produtos e processos farmacêuticos, deveriam ser submetidos à anuência da ANVISA, antes da concessão da patente. E as patentes pipeline já concedidas sem anuência prévia deveriam ser encaminhadas à ANVISA para análise. E, em caso de vício na concessão, desde que não meramente formal, o ato deveria ser desconstituído judicialmente.

Ainda segundo o INPI, apesar do referido parecer ter sido aprovado pelo então Consultor-Geral da União e pela AGU, até o ano de 2008 os interessados ainda não haviam sido oficialmente cientificados da interpretação fixada no âmbito do Executivo, o que culminou em outra consulta à AGU e, em 28/10/2008, um novo parecer foi elaborado pela AGU ratificando a interpretação já anteriormente adotada.

Quando do conflito positivo de atribuições entre o INPI e a ANVISA, houve necessidade de outro parecer da PGF, em 16/10/2009, por meio do qual foi dada uma interpretação sobre o limite de atribuição da ANVISA no que concerne à anuência prévia.

E mais, da análise do processo administrativo de registro da patente PI 1100397-9 (fls. 57 e seguintes), conclui-se que não ocorreu a remessa do processo administrativo à ANVISA, consoante a seguir especificado, verificando-se que às fls. 58/313 consta o relatório descritivo; há o início da manifestação do INPI no processo administrativo às fls. 315/325; a ABBOTT cumpre as exigências feitas pelo INPI, tais como: declaração de não comercialização do produto, modificações no relatório descritivo, resumo, reivindicações, etc. (fls. 327/585), e com base nos pareceres técnicos de fls. 586/587 o INPI concedeu a patente PI 1100397-9: fl. 596 e 599 (carta patente).

Ademais, avaliando as manifestações da ANVISA nos presentes autos, o que se constata é que há um parecer de fls. 1017/1023 (DOC. 14 da inicial - que é um ofício datado de nov./2008 dirigido ao Procurador da República no DF-MPF- instruindo os autos da representação nº 1.16.000.003253/2008-85). Nesse ofício, a ANVISA afirma que tem a função de examinar os requisitos de patenteabilidade e demais critérios estabelecidos na legislação vigente, ou seja, Lei n. 9.279/96, RDC 45/2008 (Resolução da ANVISA), Lei n. 9.782/99 e Decreto n. 3.029/99 (esses dois últimos relacionados a produtos e processos farmacêuticos).

A ANVISA presta esclarecimentos, à fl. 1020, sobre a patente PI 1100397-9, informando que a concessão se deu com base em um entendimento errôneo inicial do INPI sobre o exame da prévia anuência. Consta também que tem um processo administrativo que decidirá a conduta a ser tomada pelo INPI e pela ANVISA em face das patentes listadas no ofício (no qual existem outras além da patente da ABBOTT, em situações diversas).

Já na contestação de fls. 1790/1800, de novembro de 2009, a ANVISA faz um histórico sobre as patentes de produtos farmacêuticos e no final assevera que a patente PI 1100397-9 deveria ter sido remetida a Agência para fins de anuência (fato que não ocorreu), razão pela qual a patente da apelante foi concedida ao arrepio dos artigos, 229-C e 46 da LPI. E termina por postular a nulidade da patente, uma vez que a mesma deveria ter sido remetida à ANVISA após a análise feita pelo INPI. Quanto aos requisitos do art. da LPI, a ANVISA afirma que não há como se manifestar, pois exige uma análise criteriosa do processo administrativo de registro.

Também na petição de fls. 2387/2388 (manifestação na fase de produção de provas), a ANVISA reitera os argumentos constantes da sua contestação e aduz que tendo sido a patente concedida em 11/04/2000 e, uma vez que o artigo 229-C foi introduzido na LPI em dezembro/1999, não restam dúvidas de que o pedido de patente PI 1100397-9 deveria ter sido submetido ao crivo da Agência antes da sua concessão.

3.2. Da natureza do ato administrativo de concessão de patentes farmacêuticas

Todo esse imbróglio tem relação com a atual natureza do ato de concessão de patentes, que é, sem dúvida, ato administrativo, que reconhece o direito do titular mediante o cumprimento de certos requisitos e ao mesmo tempo lhe atribui a condição de titular para exploração exclusiva, temporariamente, sendo necessário o requerimento da patente e o seu trâmite junto à Administração Pública.

Com o advento da norma impositiva do art. 229-C da Lei n. 9.279/96, que prevê anuência da prévia da ANVISA para concessão de patentes de produtos farmacêuticos, essa concessão passou a configurar, a meu ver, um ato administrativo composto, haja vista que sobre a patenteabilidade pretendida, cabe ao INPI a produção da concessão da patente mediante vontade única dessa autarquia, cabendo à ANVISA, entretanto, a partir da MP n. 2006, de 14/12/1999, convertida na Lei n. 10.196, de 14 de fevereiro de 2001, emitir um ato de controle consistente na anuência prévia:

" Art. 229-C. A concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos dependerá da prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA ".

Com efeito, a concessão de patentes prossegue sob a atribuição exclusiva do INPI naquilo em que é próprio de sua finalidade e atribuição legal, cabendo, entretanto, à ANVISA, posteriormente a 1999, a verificação, na lição de MEIRELLES HELY LOPES MEIRELLES. Direito Administrativo. 28ª edição, Ed. Malheiros, p. 168., ou o controle prévio, na lição de GASPARINI DIOGENES GASPARINI. Direito Administrativo. 3ª edição, Ed. Saraiva, p. 81., do ato, em qualquer dos casos com incidência necessária para que ele produza seus efeitos, mas não foi dada à Agência, para ficarmos nos limites da lei, a atribuição de emitir uma segunda vontade no que concerne aos requisitos de patenteabilidade.

A Lei n. 9.782/99 definiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária; criou a ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária; e deu outras providências.

É da matéria trazida pela referida Lei n. 9.782/99 que bem se extrai o limite da ANVISA no que concerne à verificação e controle prévio sobre os medicamentos patenteáveis, ali não se verificando nenhuma ingerência no que concerne à concessão de patentes com base em requisitos de patenteabilidade, ou ainda à luz de políticas que envolvam o cotejo da aplicação do TRIPS com estratégias de fornecimento maciço de remédios, sua exploração mediante licenças compulsórias, repercussão em preços, aquisição de produtos pelo Poder Público etc. Senão vejamos:

“Art. 6º A Agência terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.”

"Art. 8 º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

§ 1 º Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência: I - medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e demais insumos, processos e tecnologias; II - alimentos, inclusive bebidas, águas envasadas, seus insumos, suas embalagens, aditivos alimentares, limites de contaminantes orgânicos, resíduos de agrotóxicos e de medicamentos veterinários; III - cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes; IV - saneantes destinados à higienização, desinfecção ou desinfestação em ambientes domiciliares, hospitalares e coletivos; V - conjuntos, reagentes e insumos destinados a diagnóstico; VI - equipamentos e materiais médico-hospitalares, odontológicos e hemoterápicos e de diagnóstico laboratorial e por imagem; VII - imunobiológicos e suas substâncias ativas, sangue e hemoderivados; VIII - órgãos, tecidos humanos e veterinários para uso em transplantes ou reconstituições; IX - radioisótopos para uso diagnóstico in vivo e radiofármacos e produtos radioativos utilizados em diagnóstico e terapia; X - cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco; XI - quaisquer produtos que envolvam a possibilidade de risco à saúde, obtidos por engenharia genética, por outro procedimento ou ainda submetidos a fontes de radiação.

§ 2 º Consideram-se serviços submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência, aqueles voltados para a atenção ambulatorial, seja de rotina ou de emergência, os realizados em regime de internação, os serviços de apoio diagnóstico e terapêutico, bem como aqueles que impliquem a incorporação de novas tecnologias.

§ 3 º Sem prejuízo do disposto nos §§ 1 º e 2 º deste artigo, submetem-se ao regime de vigilância sanitária as instalações físicas, equipamentos, tecnologias, ambientes e procedimentos envolvidos em todas as fases dos processos de produção dos bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária, incluindo a destinação dos respectivos resíduos.

§ 4 º A Agência poderá regulamentar outros produtos e serviços de interesse para o controle de riscos à saúde da população, alcançados pelo Sistema Nacional de Vigilância Sanitária.

§ 5 o A Agência poderá dispensar de registro os imunobiológicos, inseticidas, medicamentos e outros insumos estratégicos quando adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso em programas de saúde pública pelo Ministério da Saúde e suas entidades vinculadas.

§ 6o O Ministro de Estado da Saúde poderá determinar a realização de ações previstas nas competências da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em casos específicos e que impliquem risco à saúde da população. § 7o O ato de que trata o § 6o deverá ser publicado no Diário Oficial da União. § 8º Consideram-se serviços e instalações submetidos ao controle e fiscalização sanitária aqueles relacionados com as atividades de portos, aeroportos e fronteiras e nas estações aduaneiras e terminais alfandegados, serviços de transportes aquáticos, terrestres e aéreos."

Sendo assim, e tendo em vista esse limite legal de controle de fármacos que contenham componentes ou fórmulas que representem risco direto à saúde pública, decorrente da sua disseminação, é que a ANVISA poderá atuar no que concerne à sua anuência prévia, o que torna sua participação na concessão de patentes um ato apenas composto de verificação e controle, mas que não concorre com outra manifestação de vontade sobre patenteabilidade em si, quanto mais derivando análises que tangiam as diretrizes das políticas públicas na área global da saúde e no interesse social.

3.3. Das consequências dos limites de anuência prévia da ANVISA

Daí que a edição da Resolução n. 45, de 23/6/2008, que estabeleceu em seu art. 4º que a ANVISA deve analisar os requisito de patenteabilidade, além dos demais critérios estabelecidos pela legislação vigente; e da Resolução n. 21, de 10/4/2013, que revogou a anterior (RDC 45) e conferiu à ANVISA um campo de atuação maior na análise da anuência prévia, estabelecendo em seu art. 4º que a Agência poderia adentrar no exame do interesse para as políticas de medicamentos ou de assistência farmacêutica no âmbito do SUS; requisitos de patenteabilidade; e demais critérios estabelecidos na Lei 9.279/96, exorbitam, a meu ver, os limites da Lei que visam a regulamentar, e não encontram, por isso, acolhida na matéria expressa no texto legal.

A jurisprudência tem prevalecido nesse sentido, mantendo o limite da anuência prévia naquilo que se pode extrair, facilmente, da Lei n. 9.782/99, ou seja, de acordo com a finalidade institucional da ANVISA, prevista nos artigos, e 8º.

Na mesma linha, é o parecer da Advocacia Geral da União sobre a matéria, cuja transcrição constou no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2009.34.00031253-7 /TRF/1ª Região (cópia em anexo), no sentido de que:

"Se as Leis instituidoras do INPI e da ANVISA não sofreram qualquer alteração quanto à sua finalidade, não há espaço para a sua ampliação ou redução de atribuições. Logo, se eventual norma superveniente não alterou a finalidade institucional dos referidos órgãos, ou mesmo fez acrescer ao seu rol outras atribuições, não é crível que possa fazê-lo fundado em mera interpretação extensiva de sua atuação".

Eu mesmo já decidi nesse sentido, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 2004.51.01.517054-0:

"... a melhor interpretação do alcance do art. 229-C é no sentido de que a anuência prévia da ANVISA restringe-se à proteção da saúde pública, nos termos do art. 6º e 8º da Lei. 9.782/99 in verbis :

“Art. 6º A Agência terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.

Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

§ 1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:

I - medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e demais insumos, processos e tecnologias;

(...)”

As disposições acima transcritas, sobretudo com os grifos que realizamos, devem ser interpretadas em conjunto com a própria finalidade institucional da ANVISA e das atribuições do INPI, cada qual em sua área específica de atuação. Saliente-se que a atuação administrativa da ANVISA na função de vigilância sanitária, anteriormente, somente era possível com a comercialização do produto no mercado, podendo agora, a agência, fazê-lo antes da concessão da patente.

Portanto, não é atribuição da ANVISA promover exame dos critérios técnicos próprios da patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e aplicação industrial), devendo atuar, para fins do art. 229-C da Lei 9.279/96, de acordo com as suas atribuições institucionais, impedindo por meio do controle sanitário a produção e a comercialização de produtos e serviços potencialmente nocivos à saúde humana."

Ademais, este é o histórico legal da atuação administrativa da ANVISA na função de vigilância sanitária, pois, anteriormente, ela somente era possível com a comercialização do produto no mercado, quando da concessão do registro sanitário pela Agência, nos termos do art. 16, II da Lei 6.360/76.

3.4. Da convalidação da anuência prévia da ANVISA

No caso, o pedido de registro da patente PI 1100397-9 foi deferido em 23/11/1999, antes do advento da Medida Provisória n. 2.006, de 15/12/1999, porém, a concessão da patente em questão se deu em 11/4/2000, ou seja, em plena vigência da Medida Provisória que estabeleceu a exigência da anuência prévia e que, posteriormente, veio a ser convertida na Lei n. 10.196, de 14 de fevereiro de 2001.

Não obstante tratar-se de ato composto, com limites para a atuação da ANVISA no que concerne à anuência prévia, não se pode olvidar que a regra é procedimental, e deve ser aplicada aos procedimentos administrativos em curso, dentro dos quais a composição do ato de concessão ainda não se integralizara.

Mas o que se viu daquela confusão exposta acima, extraída do exame do trâmite da PI 1100397-9, é que o processo deveria ter sido remetido à ANVISA para fins de anuência prévia, nos limites estritos da Lei n. 9.782/99, fato que não ocorreu. Razão pela qual a patente da apelante foi concedida ao arrepio dos artigos, 229-C e 46 da LPI.

O procedimento da PI 1100397-9, no que tange aos requisitos da patenteabilidade dispostos na Lei n. 9.279/96, à luz do art. 230 especialmente, está hígido, mas sua concessão sem a anuência prévia configurou vício no procedimento que deve ser sanado.

Contudo, isso se deu muito mais em razão da recalcitrância, desorganização e confusão dos órgãos públicos na adoção de regras e medidas para lidarem com as situações em curso quando do advento das alterações procedidas no art. 229-C da LPI do que por culpa do administrado, no caso a apelante, que cumpriu todas as etapas do processo administrativo do pedido de patente pipeline e por isso encontra-se dentro doa pressupostos ANTONIO RULLI NETO e JUSTINE ESMERALDA RULLI. Segurança Jurídica e Ato Administrativo. In: Os Caminhos do Ato Administrativo. Coord. ODETE MEDAUAR e VITOR RHEIN SCHIRATO. Ed. RT, p. 190-192. de uma expectativa legítima em relação à ultimação do ato concreto da Administração Pública ao qual visava, com o cumprimento das fases que tenham sido suprimidas por indecisão da própria Administração.

Com efeito, no caso em questão a apelante nutria razoável expectativa quanto ao exame da patenteabilidade a cargo apenas do INPI, quando depositou o pedido. Também se observa que a alteração no processo de concessão, com a exigência prévia da ANVISA, configurou uma mudança brusca e inesperada por parte da Administração Pública, sendo certo que a concessão da PI 1100397-9, embora ainda inválida pela ausência de anuência expressa, nos termos do que ora dispõe o art. 229-C da Lei n. 9.279/96 é passível de convalidação, como uma das medidas de restauração da ordem jurídica atualmente vigente no que concerne à concessão de patentes farmacêuticas, como bem distingue a melhor doutrina WEIDA ZANCANER. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2ª edição, Ed. Malheiros, p. 55-57.:

"Em tese, poder-se-ia supor que o princípio da legalidade imporia sempre à Administração o dever de invalidar seus atos eivados de vícios, para restaurar a ordem jurídica por ela mesma ferida. A suposição, todavia, não procede, pois a restauração da ordem jurídica tanto se faz pela fulminação de um ato viciado quanto pela correção de seu vício. em uma e outra hipótese a legalidade se recompõe.

O princípio da legalidade visa que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido.

Há duas formas de recompor a ordem jurídica violada, em razão dos atos inválidos, quais sejam, a invalidação e a convalidação.

Aliás, parece mais consentâneo com a restauração da legalidade, ao menos, quando nos deparamos com atos que podem ser repetidos sem vícios, instaurá-la, no presente, pela correção do ato do que por sua fulminação. Assim, o princípio da legalidade não predica necessariamente a invalidação, como se poderia supor, mas a invalidação ou a convalidação, uma vez que ambas são formas de recomposição da ordem jurídica violada.

A convalidação é um ato, exarado pela Administração Pública, que se refere expressamente ao ato a convalidar para suprir defeitos e resguardar os efeitos por ele produzidos."

Não obstante no caso específico observar-se que a ANVISA concedera o registro sanitário n. 105530242 para o medicamento da apelante (Kaletra) em 09/10/2000, consoante fls. 2293/2295, nos termos do art. 16, II da Lei 6.360/76, que estabelece:

"O registro de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, dadas as suas características sanitárias, medicamentosas ou profiláticas, curativas, paliativas, ou mesmo para fins de diagnóstico, fica sujeito, além do atendimento das exigências próprias, aos seguintes requisitos específicos:

(...)

II - que o produto, através de comprovação científica e de análise, seja reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se propõe, e possua a identidade, atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessárias;"

e que em razão disso a ANVISA mostrou reconhecer implicitamente que o produto não é contrário à saúde pública, na medida em que o exame efetuado quando da concessão do registro sanitário exige uma análise mais acurada através de comprovação científica, inclusive com a realização de testes, o fato é que para que se observe a estrita legalidade no que concerne à concessão de patente pipeline, num contexto tão controvertido como o que se estabeleceu, não só neste processo, como em todo o país, e que culminou com o ingresso de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4234/DF de 2009, no STF, a melhor orientação é que se convalide o ato, com a determinação de remessa do pedido de patente, PI 1100397-9 novamente à ANVISA para, nos termos deste voto, proceder ao exame de anuência prévia, nos estritos limites da Lei n. 9.782/99.

A jurisprudência parece também acenar nesse sentido, do que é exemplo o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. INVENTO FARMACOLÓGICO. PATENTE LEI N. 9782/99. ANVISA. ANUÊNCIA PRÉVIA. INDEFERIMENTO. DOCUMENTOS QUE COMPROMETEM A NOVIDADE. ALCANCE COMPETÊNCIA ANVISA. POSSIBILIDADE DE CONFLITO POSITIVO ATRIBUIÇÕES INPI. IMPOSSIBILIDADE DE EXISTÊNCIA NA LEI. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. I - Entidades Estatais não podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos institucionais a que vinculados pela lei de criação/fundação - princípio administrativo da especialidade - CF art. 37, XIX. II - INPI - Lei n. 5.648/70 e n. 9.279/98 - finalidade de executar as normas que regulam a propriedade industrial. III - ANVISA - Lei n. 9.782/99 - finalidade de promover a proteção da saúde da população, por intermédio de controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária. IV - Lei posterior, cuja norma não tenha expressamente alterada a finalidade institucional, não pode acrescer rol de atribuições por mera interpretação extensiva ou integração. V - Em questão de patente de fármacos não pode a ANVISA reavaliar os requisitos de patenteados, exceto no que diz respeito ao risco, ainda que apenas potencialmente, de causar mal à saúde ou quando houver dúvidas sobre a sua eficácia. VI - Não são patenteáveis o que for contrário à moral, aos bons costumes, à segurança, à ordem e à SAÚDE públicas. VII - Patente requerida há cerca de 10 (dez) anos sem anuência da ANVISA com base apenas em regras de patenteabilidade, demonstra necessidade de antecipação parcial dos efeitos da tutela, para determinar à ANVISA reexame do pleito administrativo com vistas à sua finalidade precípua (riscos à saúde humana e/ou eficácia duvidosa). VIII - Agravo de Instrumento parcialmente provido, antecipada, em parte, o efeito da tutela na ação ordinária em curso perante a instância monocrática, item VII. (AG 200901000720962, DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:28/03/2011 PÁGINA:197153).

Destarte, para melhor esclarecer, não há qualquer vício no procedimento para a concessão da patente PI 1100397-9 no que concerne aos requisitos de patenteabilidade, mas sim naquilo em que não houve a manifestação expressa da ANVISA nos termos do art. 229-C da LPI, nos estritos termos da Lei n. 9.782/97, sem o alcance da Resolução n. 21, de 10/4/2013, o que deve ser sanado.

Conclusão

Ante o exposto, acompanho o Desembargador PAULO ESPÍRITO SANTO e conheço do recurso e da remessa; reconheço de ofício da nulidade da sentença e, vencido quanto a isto, no mérito dou parcial provimento à remessa e ao recurso de apelação, para determinar ao INPI a remessa do pedido de patente à ANVISA, para os fins do disposto no art. 229-C da Lei n. 9.279/96 c/c a Lei n. 9.782/99, sem o alcance da Resolução n. 21, de 10/4/2013, nos termos acima fundamentados.

É o voto.

V O T O

Primeiramente, reconsidero a decisão que sobrestou o feito, conforme requerido pela apelada Cristália.

Com efeito, o presente processo tramita há mais de 4 (quatro) anos, e já ficou paralisado por muito tempo, não se justificando uma nova paralisação, sobretudo porque a sentença julgou procedente o pedido também por considerar a PI 1100397-9 nula de pleno direito, por lhe faltar novidade, um dos pressupostos de patenteabilidade que não teria sido examinado pelo INPI, fundamento este que não tem relação direta com o que será decidido na ADIn 4.234, a despeito do Juízo ter declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 230 da Lei 9.279/96.

Passo, assim, ao julgamento do feito.

Conheço dos recursos, em face de ter ficado vencido nas preliminares de deserção da apelação da ré Abbott e de recebimento da remessa necessária.

Em relação à deserção, este foi o meu entendimento:

"No que tange ao recurso de Abbott Laboratories, Inc., deixo de conhecê-lo, por ser o mesmo deserto.

De fato, o recurso de apelação foi interposto sem que a apelante tenha efetuado o necessário preparo, descumprindo o que estabelece o art. 511, do CPC, e o art. 14, inciso II, da Lei nº 9.289/96, que assim dispõem, in verbis:

Código de Processo Civil

"Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive o porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção."

Lei nº 9.289/96

"Art. 14. O pagamento das custas e contribuições devidas nos feitos e nos recursos que se processam nos próprios autos efetua-se da forma seguinte:

(...)

II - aquele que recorrer da sentença pagará a outra metade das custas, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de deserção;"

Da interpretação sistemática dos referidos artigos, extrai-se que, no âmbito da Justiça Federal, é importante que se frise, o preparo deve ser efetuado dentro do prazo máximo de cinco dias, contados da interposição do recurso, prescrição esta que deixou de ser observada pela recorrente.

Relevante salientar que o fato de as custas iniciais terem sido integralmente recolhidas pela autora, ainda que acima do valor devido, como foi o caso dos presentes autos, não pode ser invocado pela recorrente a seu favor, uma vez que o pagamento efetuado por uma das partes do processo não aproveita às demais, conforme determina a legislação pertinente (parágrafo 5º, do art. 14, da Lei nº 9.289/96), e de acordo com consolidado entendimento jurisprudencial e doutrinário.

Na hipótese, também não há que se falar em intimação prévia para o recolhimento de eventuais custas para a interposição do recurso, nos termos do parágrafo 2º, do já citado art. 511, do CPC, o que seria possível no caso de preparo insuficiente, e não no de ausência de preparo. Como exemplo cito os seguintes trechos de julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça:

"Cuidando-se de ausência de preparo, não de insuficiência, descabe a intimação prevista no § 2º do art. 511 do Código de Processo Civil" (AgRg nos EAg 1.173.621/SP, DJe 22/6/11)

"Somente é possível a intimação para complementação do preparo, prevista no art. 511, § 2º, do CPC, na hipótese de recolhimento a menor, e não quando inexiste qualquer pagamento. Precedentes." (AgRg no REsp 1043666/RS, DJe 13/03/2013)

Noutro giro, não comprovou a recorrente justo impedimento para que seja relevada a pena de deserção, de que trata o art. 519 do CPC, mas ao contrário, desde que foi intimada para comprovar o recolhimento tempestivo do preparo (fl. 3.447), vem sustentando, equivocada e reiteradamente, não ser devida a complementação das custas recursais.

A jurisprudência deste Tribunal já assentou entendimento de que o preparo é requisito de admissibilidade do recurso e sua ausência, ou deficiência no recolhimento acarreta a aplicação da pena de deserção. São exemplos os seguintes julgados:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO. DESERÇÃO. FALTA DE PREPARO. 1- O preparo é requisito de admissibilidade do recurso e sua ausência ou deficiência no recolhimento acarreta a aplicação da pena de deserção. 2- Como no caso não ocorre qualquer hipótese de isenção de custas (Lei nº 9.289/96, art. ) e não há comprovação do preparo, o recurso é considerado deserto. 3- Recurso improvido. (AG 200702010037710, E-DJF2R de 25/10/2010)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FALTA DE PAGAMENTO DAS CUSTAS DE PREPARO. RECURSO DESERTO. 1- Trata-se de Apelação interposta pelos Embargantes, inconformados com a r. Sentença a quo que julgou improcedente o pedido, no qual objetivavam a anulação de penhora sobre bem executado. 2- As custas processuais nos feitos submetidos à Justiça Federal são regidas pela Lei nº 9.289/96, a qual confere ao recorrente o direito de efetuar o devido preparo no prazo de cinco dias contados da interposição do recurso. 3- Com efeito, o preparo é requisito de admissibilidade do recurso e a sua ausência ou deficiência no recolhimento acarreta a aplicação da pena de deserção. 4- Como no caso não ocorreu qualquer hipótese de isenção de custas, os Apelantes deveriam ter efetuado o seu pagamento, no entanto, segundo o que consta dos autos (fl. 29), os Apelantes não comprovaram o preparo do recurso, de modo que o mesmo deve ser considerado deserto 5- Recurso não conhecido. (AC 200002010364117, DJU de 01/12/2009)

No mesmo sentido: TRF-2R, 8ª T. Esp., AP 2000.02.01.036411-7, r. Des. Fed. Raldênio Bonifácio Costa, j. 24.11.2009; 7ª T. Esp., Ap. 200951010040070, r. Des. Fed. Theophilo Miguel, j. 16.12.2009; 7ª T. Esp., AI 200702010035694, r. Des. Fed. Sergio Schwaitzer, j. 04.07.2007; 7ª T. Esp., Ap. 200951010024830, r. Des. Fed. Theophilo Miguel, j. 16.12.2009; 6ª T. Esp., AI 200402010110563, r. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, j. 27.04.2009; 4ª T. Esp., Ap. 200151020022118, r. Des. Fed. Rogério Carvalho, j. 25.08.2004; 3ª T. Esp., Ap. 200550010125819, r. Des. Fed. Luiz Matos, j. 21.10.2008; 3ª T. Esp., Ap. 200002010139584, r. Des. Fed. Paulo Barata, j. 08.04.2003; 3ª T. Esp., Ap. 199902010378082, r. Des. Fed. Francisco Pizzolante, j. 15.05.2001; 3ª T. Esp., AI 9702096502, r. Des. Fed. André Koslowski, j. 12.09.2000; 2ª T. Esp., AI 9902031030, r. Des. Fed. Reis Friede, j. 25.09.2002; 1ª T. Esp., Ap. 199902010578769, r. Des. Fed. Carreira Alvim, j. 30.05.2000.

Em assim sendo, não restando comprovado o recolhimento tempestivo do preparo, outra solução não pode ter o caso senão a decretação da deserção do presente recurso.

Ante o exposto, não conheço do recurso de apelação interposto por Abbott Laboratories, Inc.

É como voto."

Já em relação à remessa necessária, a questão foi levantada na sessão, e fiquei igualmente vencido.

Meu entendimento, e adequando-o às últimas decisões desta e da 2ª Turma Especializada, que somente se conhece de recurso de ofício em casos em que o INPI for réu, por fato de registros, quando condenado em sucumbência, eis que não há ofensa a bem jurídico da Autarquia, a determinação envolvendo atos de sua competência (cancelamentos de registros, etc.).

Pois bem, vencido nestas preliminares, profiro, em seguida, voto quanto ao mérito.

A sentença julgou procedente a ação promovida pela autora Cristália, para declarar a nulidade da patente PI n. 1100397-9, de titularidade da ré Abbott, com a condenação da parte vencida a suportar as verbas de sucumbência.

Na fundamentação da sentença houve o reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade do art. 230 da Lei 9.279/96, que instituiu a chamada patente pipeline. Consequentemente, julgou o juízo monocrático que a patente anulanda PI n. 1100397-9 seria nula, na medida em que é uma patente pipeline e a sua concessão teve apoio no indigitado art. 230 da Lei 9.279/96.

O dispositivo da sentença também está fundamentado no entendimento de que é possível a verificação, posteriormente ao momento da concessão da patente e em sede de medida judicial, da presença dos requisitos de patenteabilidade do art. da Lei 9.279/96, mesmo para patentes pipeline. Partindo dessa interpretação, a sentença decidiu que a patente PI n. 1100397-9 padeceria de nulidade, por carência do requisito geral de patenteabilidade da novidade, não examinado pelo INPI.

A sentença, por outro lado, afastou a alegação da autora Cristália de que a patente em questão seria nula por ausência da anuência prévia da ANVISA, na forma prevista pelo art. 229-C da Lei 9.279/96, incluído pela Lei 10.196/2001.

Anoto, fato de conhecimento geral, que os arts. 230 e 231 da Lei 9.279/96 são objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.234, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal que, até este momento, não se pronunciou em definitivo sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade desses dispositivos. Essa circunstância não está a impedir o controle difuso de constitucionalidade realizado pela sentença, consoante decidido pelo Pretório Excelso:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. EXERCÍCIO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Superior Tribunal de Justiça, ao negar seguimento ao recurso especial com fundamento constitucional, exerceu o chamado controle difuso de constitucionalidade, que é possibilitado a todos os órgãos judiciais indistintamente. II – Em tais casos, só haverá usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal se da decisão da corte de origem foram interpostos, simultaneamente, recursos especial e extraordinário. III – agravo a que se nega provimento.” (Pleno do Supremo Tribunal Federal, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Rcl 8.163 AgR/PR, julgado em 03/01/2011).

Não obstante a possibilidade de o juízo monocrático, assim como qualquer órgão judicante, declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade de uma determinada norma legal, a sentença deverá ser reformada, nesta parte, ao passo que atualmente prevalece neste Tribunal o entendimento firmado em Plenários, de que a concessão de patente com fulcro no art. 230 da Lei 9.279/96 não afronta, por si só, a Constituição Federal.

A sentença ora reexaminada, porém, tem razão ao reconhecer, com esteio na jurisprudência deste Tribunal Federal, a “possibilidade de serem aferidos os requisitos legais de uma patente (novidade, atividade inventiva e aplicação industrial) mesmo quando se tratar de pipeline”. O julgado desta Corte prestigiado na fundamentação da sentença é o seguinte:

“PROPRIEDADE INDUSTRIAL. PATENTE PIPELINE. POSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO POSTERIORMENTE À CONCESSÃO, DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO DA LPI. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL. COMPROVADA A AUSÊNCIA DE ATIVIDADE INVENTIVA, ANULA-SE A PATENTE PIPELINE A PARTIR DA DATA DO PARECER TÉCNICO DO INPI EM TAL SENTIDO.

I – O artigo 230, da Lei de Propriedade Industrial dispensa a análise dos requisitos usuais de proteção previstos em seu artigo , para fins de concessão da pipeline. No entanto, determina a observância dos artigos 10 e 18 da mesma lei, devendo o requerente comprovar a concessão da patente no país estrangeiro de origem. Consigna, por fim, nos termos do seu § 6º que as disposições da LPI são aplicáveis, no que couber, ao sistema pipeline. Possibilita-se, desta forma, e, com base nos princípios da isonomia e da inafastabilidade do controle judicial (art. 5o, inciso XXXV, da CF/88), a verificação, posteriormente ao momento da concessão, da existência dos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial . Além disso, já que se trata de título não examinado antes pelo INPI em seus requisitos essenciais, não opera a seu favor a presunção da validade.

II- Devidamente comprovada, nos autos, a ausência de atividade inventiva, no tocante à patente PI 1101055-0, nos termos da conclusão adotada pelo Parecer Técnico do INPI, no sentido de que o objeto da patente questionada já estaria integrando o estado da técnica, ao serem consideradas as patentes anteriores US 4.129.564 e DE 30.22.337, que, em conjunto, antecipariam a matéria objeto da patente anulanda, mostrando que esta não apresenta atividade inventiva, o que foi corroborado pelos demais pareceres anexados aos autos pela parte autora, há que se anular a patente em questão, a partir da data do citado Parecer Técnico.

III – Indeferida a antecipação da tutela recursal, face ao disposto no § 2º, do artigo 57, da LPI e por não se tratar de matéria de entendimento sedimentado.

IV - Sentença reformada. Apelações conhecidas e providas.” (1ª Turma Especializada do TRF2, rel. Desembargadora Federal em exercício Marcia Helena Nunes, AC 200451015251059, DJU 30/09/2008).

Não é aceitável a tese de que patentes pipeline não poderiam ser revistas e fariam jus a uma proteção maior do que a prevista para as patentes comuns, as quais devem ostentar os requisitos gerais de patenteabilidade. O que o legislador estabeleceu, por meio do art. 230 da Lei 9.279/96 foi, apenas, um procedimento mais célere de concessão de patentes a determinadas substâncias, matérias ou produtos, especialmente farmacêuticos, cujos requisitos já haviam sido examinados em outro país.

A interpretação e aplicação do art. 230 da Lei 9.279/96 deve se harmonizar com as demais normas do sistema patentário brasileiro, notadamente com o art. , XXIX, da Constituição Federal, que garante que somente inventos poderão receber proteção patentária, como já decidiu este Tribunal Federal:

“O reconhecimento da patente pipeline não tem o condão de conferir direito de propriedade intelectual àquilo que não é invenção por falta de requisito material, pois a Constituição somente prevê o privilégio de uso temporário exclusivo de invenção e não daquilo que não o é.

A interpretação conforme à Constituição do art. 230, § 6o, da LPI, é aquela que possibilita ao poder público a análise dos requisitos materiais de patenteabilidade nos outros momentos previstos pela Lei , sob pena de haver desequilíbrio na proteção dos valores constitucionais contrapostos, concedendo indevidamente direito de propriedade industrial àquele não merece usá-lo em detrimento do interesse social, do desenvolvimento nacional e da proteção do consumidor. A proteção da propriedade por aquele que não merece detê-la contrariaria a ordem constitucional brasileira.

Sendo assim, no que se refere à primeira questão, concluo que deve ser aplicada interpretação conforme à Constituição ao art. 230, § 6o, da LPI, para que se permita a declaração da nulidade posterior à concessão da patente pipeline se verificado o não preenchimento de um dos requisitos materiais de patenteabilidade .” (1ª Turma Especializada do TRF2, voto vista do Juiz Federal Marcelo Leonardo Tavares, AC 200451015251059, DJU 30/09/2008).

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento semelhante, consoante revela o seguinte precedente:

“5. Os princípios gerais que regem o sistema de patentes, os quais

estão previstos, comumente, em tratados internacionais, se aplicam tanto para o procedimento convencional quanto para o procedimento de revalidação conhecido como pipeline . Afinal, ambos procedimentos integram o gênero Patente, instituto jurídico de Direito da Propriedade Industrial.

6. A patente pipeline não é imune à incidência dos princípios conformadores de todo o sistema de patentes, ao revés, deve com eles harmonizar , sob pena de degeneração do próprio instituto jurídico. Ademais, não há qualquer incoerência na interpretação sistemática da Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial) e dos tratados internacionais TRIPS e CUP, porquanto estes já foram internalizados no Brasil. São, portanto, parte de nosso ordenamento jurídico, devendo todas as normas que regulam a matéria ser compatibilizadas e interpretadas em conjunto em prol de todo o sistema patentário.” (3ª Turma do STJ, rel. Ministro Vasco Della Giustina, AgRg no REsp 1131808/RJ, julgado em 03/05/2011).

Releva citar, também, o entendimento manifestado pelo INPI na presente demanda, no sentido de que a patente PI n. 1100397-9 foi concedida com base em presunção da presença dos requisitos de patenteabilidade e, nessas circunstâncias, poderá ser declarada nula pelo Poder Judiciário, caso seja constatada a inexistência de novidade, atividade inventiva e/ou aplicação industrial:

“Quanto ao exame dos requisitos de patenteabilidade, cabe esclarecer que a patente pipeline é conhecida como patente de revalidação da patente concedida no exterior, e por esse motivo, não é pelo INPI, quando do exame do pedido de concessão da r. patente, efetuado o exame do mérito quanto aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial com base no parágrafo 3º do art. 230 da LPI.

No entanto, em havendo ação judicial de nulidade de patente, como no presente caso, não há como ser mantida a patente pipeline, se constatado que a ausência de um desses requisitos de patenteabilidade (novidade, atividade inventiva e aplicação industrial) .

Ora, se as demais patentes, que são concedidas após o exame dos requisitos de patenteabilidade pelo próprio INPI, Pessoa Jurídica nacional com atribuição legal para a concessão de patentes, podem ser anuladas por meio de ação de nulidade na qual se reconhece que houve erro no exame feito por essa Autarquia, quanto aos requisitos de patenteabilidade, com mais razão podem ser anuladas as patentes pipeline, que são concedidas com base em mera presunção de que o escritório estrangeiro teria examinado corretamente esses requisitos.” (fls. 1813 e 1814).

Assim, tenho que a sentença aplicou bem o direito ao decidir que o fato de o artigo 230 da Lei 9.279/96 “dispensar a conferência dos requisitos de patenteabilidade e conferir credibilidade à análise inicialmente efetuada no país de origem não quer dizer que o Brasil abriu mão dos referidos requisitos, conferindo privilégios que não se coadunam com as suas leis”.

Nesse diapasão, mostra-se pertinente e correta a análise dos requisitos de patenteabilidade realizada pela sentença, que revelou que a patente anulanda PI n. 1100397-9 carece do requisito da novidade.

A prova produzida revela que a ré Abbott indicou como matriz da patente PI nº 1100397-9 a patente estrangeira US 08/753.201, depositada em 21 de novembro de 1996 nos Estados Unidos da América, como indicam a declaração da ré Abbott de fls. 57 e a carta patente de fls. 599.

Em 21 de novembro de 1996, data do depósito da patente US 08/753.201 nos Estados Unidos da América, estava em vigência no Brasil o art. da Lei 5.772/71 (Código da Propriedade Industrial), cujas alíneas b e c vedavam o patenteamento de substâncias, matérias, misturas e produtos químico-farmacêuticos e medicamentos, com o seguinte teor:

Art. 9º Não são privilegiáveis:

a) (...)

b) as substâncias, matérias ou produtos obtidos por meios ou processos químicos, ressalvando-se, porém, a privilegiabilidade dos respectivos processos de obtenção ou modificação;

c) as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos, de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação; (...)

O art. da Lei 5.772/71 só veio a ser revogado em 15 de maio de 1997, um ano após a publicação da Lei 9.279/96, nos termos dos arts. 243 e 244 da mencionada nova lei patentária brasileira.

Dessa forma, sob a égide do art. , alíneas b e c, da Lei 5.772/71, o depósito da patente US 08/753.201, nos Estados Unidos da América, colocou automaticamente o objeto desta patente, o medicamento chamado Lopinavir, no estado da técnica e em domínio público no Brasil, impossibilitando a sua proteção, por ausência de novidade, mesmo após a nova legislação passar a permitir o patenteamento de medicamentos, como se extrai do art. 11 e de seu § 1º da Lei 9.279/96:

Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.

No mesmo sentido dispunha o art. , §§ 1º e , da Lei 5.772/71:

Art. 6º São privilegiáveis a invenção, o modêlo de utilidade, o modêlo e o desenho industrial considerados novos e suscetíveis de utilização industrial.

§ 1º Uma invenção é considerada nova quando não compreendida pelo estado da técnica.

§ 2º O estado da técnica é constituído por tudo que foi tornado acessível ao público, seja por uma descrição escrita ou oral, seja por uso ou qualquer outro meio, inclusive conteúdo de patentes no Brasil e no estrangeiro, antes do depósito do pedido de patente, ressalvado o disposto nos artigos 7º e 17.

A legislação patentária brasileira, seja no regime da Lei 5.772/71, seja no da Lei 9.279/96, determina que a invenção apresenta novidade quando não está compreendida no estado da técnica, que constitui-se por tudo o que foi tornado acessível ao público, no Brasil ou no estrangeiro, antes do depósito da patente.

Portanto, quando houve o depósito do pedido de patente PI n. 1100397-9, em 30 de abril de 1997, seu objeto, o medicamento Lopinavir, já estava acessível ao público, isto é, em domínio público e no estado da técnica, por força da divulgação deste medicamento no bojo da patente matriz US 08/753.201.

Por isto tudo é que a sentença fica mantida no que concerne ao reconhecimento de que a patente PI n. 1100397-9 padece de nulidade, por carência de novidade.

Quanto ao argumento de que a patente PI n. 1100397-9 seria nula por falta de anuência prévia da ANVISA, a sentença equivocou-se no ponto.

O art. 229-C estabelece a anuência prévia da ANVISA como requisito para a concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos. Sua introdução na legislação patentária ocorreu por meio da Medida Provisória 2006/99, a qual entrou em vigor a partir de 15 de dezembro de 1999. Posteriormente, referida Medida Provisória 2006/99 foi convertida na Lei 10.196/2001.

É incontroverso que a patente PI nº 1100397-9 objetiva proteger um produto farmacêutico, no caso o princípio ativo Lopinavir, e que não contou com a anuência da ANVISA antes da expedição da respectiva carta patente. Também é incontroverso que a patente PI nº 1100397-9 foi deferida em 23 de novembro de 1999 (publicação na RPI nesta data); e concedida em 11 de abril de 2000 (data da expedição da carta patente).

Caso ambos atos administrativos do deferimento e da concessão tivessem ocorrido antes ou após o início da vigência do art. 229-C da Lei 9.279/96, não haveria dúvida de que a anuência prévia da ANVISA seria, respectivamente, desnecessária e essencial para a expedição da carta patente.

A controvérsia sub judice reside na circunstância de que, no caso concreto, o início da vigência do art. 229-C da Lei 9.279/96 (em 15/12/1999) ocorreu exatamente entre os atos administrativos do deferimento (em 23/11/1999) e da concessão (em 11/04/2000) da patente farmacêutica PI nº 1100397-9.

Assim, a questão a ser deduzida é se seria exigível o requisito da anuência prévia da ANVISA no caso dos autos, em que a patente farmacêutica já estava deferida, porém, ainda não concedida.

A sentença rejeitou a nulidade da patente por falta de anuência prévia da ANVISA, por entender que a concessão da patente seria “mera consequência” do deferimento, o qual ocorreu antes do início da vigência do art. 229-C da Lei 9.279/96. Concluiu o douto juízo monocrático que “concede-se a patente com o seu deferimento pelo INPI e não pela expedição da sua carta-patente”, conforme segue:

“Diante deste contexto, verifica-se que o pedido de patente nº 1100397-9 teve o seu deferimento publicado na RPI em 23.11.1999, ou seja, antes da instituição do novo dispositivo legal relacionado à anuência prévia da ANVISA. Contudo, a sua carta-patente foi expedida em 11.04.2000, ou seja, alguns meses após a publicação da MP 2006, em 14.12.1999.

Assim, não resta dúvida de que até a edição da MP 2006/99, a Lei de Propriedade Industrial não possuía qualquer regra que determinasse a anuência prévia da ANVISA para pedido de patente farmacêutico, ou seja, não havia necessidade da intervenção da ANVISA na análise e deferimento de pedidos de patentes antes da publicação da referida MP.

Ressalte-se que a expedição da carta-patente é mera consequência do deferimento do pedido de patente, é mera formalização do analisado pelo INPI, ou seja, concede-se a patente com o seu deferimento pelo INPI e não pela expedição da sua carta-patente.”

A sentença se equivocou ao afirmar que a patente é concedida com o seu deferimento pelo INPI e não pela expedição de sua carta patente. Não há que se confundir a concessão com o deferimento, como fez a sentença, pois se cuidam de atos administrativos diversos, consoante entendimento da doutrina:

“Tal como se verificou no Código da Propriedade Industrial anterior, a lei atual também considera o Deferimento e a Concessão como sendo dois estágios diferentes. Tanto isso é fato que pelo art. 37 supra, concluído o exame, será proferida decisão deferindo ou indeferindo o pedido de patente. Com efeito a patente será concedida somente após o deferimento do pedido e efetuado o pagamento da retribuição correspondente. (...) Uma vez efetuado o pagamento caberá ao INPI promover a publicação do ato concessivo na Revista da Propriedade Industrial, e desse ato tem-se como concedida, finalmente, a patente.” (José Carlos Tinoco Soares, Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos: Lei 9.279 - 14.05.1996, São Paulo, Editora RT, 1997, págs. 80 e 81).

A leitura do art. 38 da Lei 9.279/96 já permite esta conclusão, ao passo que deixa claro que a concessão da patente é ato administrativo posterior ao deferimento do pedido de patente:

Art. 38. A patente será concedida depois de deferido o pedido, e comprovado o pagamento da retribuição correspondente, expedindo-se a respectiva carta-patente.

§ 1º O pagamento da retribuição e respectiva comprovação deverão ser efetuados no prazo de 60 (sessenta) dias contados do deferimento.

§ 2º A retribuição prevista neste artigo poderá ainda ser paga e comprovada dentro de 30 (trinta) dias após o prazo previsto no parágrafo anterior, independentemente de notificação, mediante pagamento de retribuição específica, sob pena de arquivamento definitivo do pedido.

§ 3º Reputa-se concedida a patente na data de publicação do respectivo ato.

Como esclarece a doutrina patentária brasileira, o § 3º do referido art. 38 da Lei 9.279/96 “elimina qualquer dúvida quanto ao momento em que se considera que a patente foi concedida, para todos os efeitos. O art. 21 do Código de 1971 era pouco claro a este respeito, tendo gerado muita controvérsia. A concessão coincide, portanto, com a notificação da expedição da carta patente” (Instituto Dannemann Siemsen de Estudos de Propriedade Intelectual, Comentários à Lei da Propriedade Industrial, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2005, pág. 75).

Tanto é assim que, mesmo após o deferimento do pedido de patente, o seu objeto pode cair em domínio público e ser colocado no estado da técnica, caso a patente não venha a ser concedida:

“Se decorrido todo esse prazo global de noventa dias e não for efetuado o pagamento, o pedido de patente será arquivado de forma definitiva e por via de consequência colocando-se o seu objeto no estado da técnica, o que vale dizer, no domínio público, podendo ser explorado por quem quer que seja.” (José Carlos Tinoco Soares, Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos: Lei 9.279 - 14.05.1996, São Paulo, Editora RT, 1997, pág. 81).

Portanto, é somente com o ato administrativo da concessão da patente que nasce para o titular os direitos relativos ao privilégio de invenção. A concessão é o “marco zero da vida da patente” (Denis Borges Barbosa, Uma Introdução à Propriedade Intelectual, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2003, pág. 457).

Argumente-se ainda que entre os atos, ocorra proibição no nosso território, de fabricação de determinada fórmula. Em sendo impeditiva de deferimento, fatalmente redundará em impedimento à concessão, e será o deferimento revertido em indeferimento. Óbvio, assim, que se ocorreu, por força de lei, obrigatoriedade de intervenção de determinado órgão no processo patentário, nula estará a concessão, se não intervir, mesmo que já deferida a patente.

Dessa forma, no caso em exame, é certo que a ré Abbott não possuía qualquer privilégio patentário, em relação ao objeto da patente PI n. 1100397-9, anteriormente a sua concessão em 11 de abril de 2000. O deferimento do pedido, por si só, não gerou para a ré Abbott a proteção patentária disciplinada no Capítulo V da Lei 9.279/96, tanto que, caso não houvesse o pagamento da retribuição correspondente e sua comprovação, não seria expedida a respectiva carta patente.

Chega-se à conclusão de que, ocorrendo o início da vigência do art. 229-C na Lei 9.279/96 antes da concessão da patente PI n. 1100397-9, era necessária, sob pena de nulidade, a anuência prévia da ANVISA. Como o processo administrativo do pedido de patente PI nº 1100397-9 ainda estava em curso, a modificação do procedimento pelo art. 229-C na Lei 9.279/96 deve receber aplicação imediata, conforme entendimento pacífico da jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça:

“EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. ART. 40, § 4º DA LEF. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI FACE CARÁTER PROCESSUAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. (...) 3- Em relação à alegação de não aplicabilidade do § 4º do art. 40 da LEF, tendo em vista as modificações introduzidas do art. da Lei nº 11.051/2004, não é concebível, uma vez que, nesse aspecto, a jurisprudência majoritária tem sua aplicação por imediata, de forma a atingir os processos em curso, dado tratar-se de regra de caráter procedimental , consoante tem se manifestado reiteradamente os Tribunais pátrios, bem como a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça. 4 - Apelação improvida.” (4ª Turma Especializada do TRF2, rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, AC 200702010017266, E-DJF2R 13/10/2010).

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. PRECATÓRIO. SEQUESTRO. VALORES NÃO LEVANTADOS. SUBMISSÃO AO NOVO REGIME DA EC 62/2009. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO NA INCONSTITUCIONALIDADE DO NOVO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE EFEITOS NO STJ. PRECEDENTE. APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TERMOS DA EC 62/2009. PRECEDENTES.

(...)

3. O tema da aplicação imediata da EC 62/2009 aos precatórios advindos do regime anterior está devidamente pacificado no STJ, já que"se o próprio texto constitucional é que determina o ingresso do precatório vencido e não pago no regime especial de pagamento, não há falar em direito adquirido ou em violação ao princípio da segurança jurídica, pois, não obstante a Emenda Constitucional n. 62/2009 ter sido promulgada posteriormente à inadimplência do Estado e ao pedido realizado no âmbito administrativo, ela traz normas procedimentais que se aplicam imediatamente aos processos em curso, sendo certo, ainda, que não há falar em direito adquirido à manutenção de regime jurídico "(RMS 36.188/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.12.2011). No mesmo sentido: RMS 34.601/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2012; e RMS 36.920/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012. Agravo regimental improvido.” (2ª Turma do STJ, rel. Ministro Humberto Martins, AgRg no RMS 35480/SP, julgado em 16/08/2012).

O legislador refletiu essa realidade, ao editar a norma procedimental sob comento, prevendo explicitamente que a anuência da ANVISA deve ser anterior à concessão da patente. A contrario sensu, a anuência da ANVISA pode se dar após o deferimento, desde que antes da concessão:

Art. 229-C. A concessão de patentes para produtos e processos farmacêuticos dependerá da prévia anuência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA.

Não se pode olvidar, ademais, o entendimento manifestado nos autos pela própria entidade da Administração Pública responsável pela anuência prévia discutida nesta demanda. A ANVISA, com efeito, pronunciou-se pela nulidade da patente n. 1100397-9, por violação ao art. 229-C da Lei 9.279/96:

“Pelos termos claro da lei, a concessão de patentes no setor farmacêutico dependerá sempre da prévia anuência da ANVISA. Sem esta anuência, não há como a patente ser concedida, sendo contra legem (contra a literalidade da lei) qualquer interpretação em sentido contrário.

Por consequência, toda e qualquer patente referente a produto ou processo farmacêutico concedida pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial a partir da introdução do artigo 229-C na Lei 9.279/96 deve, necessariamente, ser anuída previamente pela ANVISA, sob pena de nulidade da patente.

(...)

E exatamente por ser norma procedimental, o art. 229-C, quando de seu advento, teve aplicação imediata e geral a todos os processos administrativos de pedidos de patente de produtos e processos farmacêuticos que estavam pendentes de decisão no INPI, inclusive os chamados pedidos de pipeline (art. 230 da Lei de Propriedade Industrial).

O pedido PI 1100397-9 é um pedido de patente, que se refere a um medicamento e que foi concedido em 11 de abril de 2000. Vê-se, portanto, que deveria ter sido encaminhado para a ANVISA quando terminada a análise pelo INPI, mas isso não ocorreu.

Percebe-se, desta forma, que o caso ora em exame enquadra-se justamente nesta hipótese: trata-se de pedido de patente (neste caso, pipeline) cuja patente foi concedida sem a devida participação da ANVISA em sua análise e concessão, contrariando o art. 229-C da Lei 9.279/96.

Desta forma, conforme já afirmado em tópico acima, verifica-se que tal patente, por não ter sido submetida à análise da ANVISA, foi concedida ao arrepio da Lei, incidindo, indeclinavelmente, o artigo 46 da Lei 9.279/96, já mencionado.

Por todo exposto, requer a ANVISA: (...) A procedência do pedido especificamente em relação à nulidade da patente, porquanto concedida ao arrepio da lei, uma vez que tal pedido de patente deveria ter sido encaminhado para a ANVISA após a análise do INPI e não foi ” (fls. 1796 e seguintes).

O INPI igualmente reconheceu nos autos que “A ATUAL POSIÇÃO DA AUTARQUIA, EM FACE DOS PARECERES DA AGU, É NO SENTIDO DE QUE DE FATO A PATENTE SUB JUDICE NÃO DEVERIA TER SIDO CONCEDIDA SEM A ANUÊNCIA PRÉVIA DA ANVISA” (fls. 1814).

Vale esclarecer que não se discutiu neste processo o conteúdo da anuência prévia da ANVISA, mas somente as consequências, para a patente, de sua ausência, no caso, a nulidade da patente.

Pelo exposto, fica mantida a procedência do pedido inicial, negando-se provimento aos recursos, sem embargo de afastar a declaração de inconstitucionalidade proclamada em 1º grau, restando, com base no artigo 46 da Lei 9.279/96, declarada a nulidade da patente PI 1100397-9, por carência de novidade e por ausência de anuência prévia da ANVISA, com a manutenção da sucumbência definida em primeiro grau.

É como voto.

ANTONIO IVAN ATHIÉ

Desembargador Federal – Relator

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

INDICAÇÃO DE ADIAMENTO

DF ABEL GOMES: Egrégia Turma, o processo de número 616 da pauta ordinária é um pedido de preferência, da relatoria do Desembargador Ivan Athié.

Há três pedidos de sustentação oral.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Senhor Presidente, antes de elaborar o relatório, trago, para decisão pela Turma, um pedido de adiamento feito pela recorrente Abbott Laboratories. Sustenta a recorrente que o Doutor que conduz o processo está em viagem a Londres, onde participa de evento ligado à área jurídica estando, assim, impossibilitado de se fazer presente aqui hoje. Ele até anexou comprovante dessa viagem e desse evento.

A Cristália, em contrapartida, sustentou que também seu Advogado estava em viagem nos Estados Unidos e, quando soube do julgamento pautado para hoje, pediu adiantamento de retorno para esta Cidade do Rio de Janeiro, a fim de acompanhar esta sessão de julgamento.

Em conferindo os atos praticados no processo após a sentença, não constatei nenhum de lavra do Advogado Gustavo de Freitas, referidos na petição em que a Abbott requer o adiamento. A apelação, as razões de apelação e todas as petições elaboradas aqui neste Tribunal e constantes dos autos, em nenhuma delas consta a assinatura do Advogado Doutor Gustavo, referido na petição de adiamento.

Anote-se que o escritório a que consta pertencer é de grande porte e conta com inúmeros Advogados, talvez até uma centena. Portanto, fatalmente, em todo dia que houver uma sessão, haverá um deles viajando. Se admitirmos um adiamento com base em uma alegação que não está comprovada, tampouco evidente e está, na realidade, divorciada do que os autos contêm, nós deixaremos de julgar o processo para sempre.

Estou, portanto, trazendo esse pedido a esta Turma, com a minha proposta de indeferimento pelas razões que acabo de expor.

DF ABEL GOMES: Vossa Excelência é o Relator do processo. Eu também recebi o Advogado da mesma parte, pedindo o adiamento do processo. Vossa Excelência estava de férias e me foi perguntado se, na função de Tabelar, o Presidente da Turma poderia apreciar o pedido de adiamento. Eu, então, verbalmente, sem despachar nos autos, disse a ele que não enxergava nenhuma situação de urgência que justificasse que eu subtraísse – no bom sentido - o processo da apreciação do Juiz Natural, que é o Relator, para decidir essa questão. Eu acho que somente no caso de habeas corpus, em que há uma pessoa presa, no caso em que um de nós esteja de férias, faz-se necessário que o Tabelar ou o Presidente despache no lugar, mas avocando o processo do gabinete dos outros colegas para pedidos tão singelos como esse, acho que seja mais prudente deixar o Relator original apreciar.

Se Vossa Excelência, como Relator, fez esse exame dos autos e entendeu que não é o caso de adiamento, por essas razões que, normalmente, também são as que eu adoto em outros casos similares, em que há um processo com muitos Advogados e um escritório, vou acompanhar o que Vossa Excelência propõe, no sentido de indeferir o adiamento.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Da mesma forma.

Gostaria de fazer um adendo: a sociedade brasileira, a mídia e, às vezes, não sempre, alguns Advogados, reclamam da demora do Poder Judiciário, reclamam da prescrição, reclamam de uma série de fatores, mas, principalmente, da demora. Admira-me fazer pedido de adiamento. Para quê? Por quê? Se o Relator já colocou em pauta, o Revisor também, estão preparados, para que adiar? Qual o motivo para adiar?

Por esse motivo e outros é que a Justiça é demorada. E Justiça demorada, Vossas Excelências sabem e todos sabem, que não é justiça, é injustiça. Está na contramão, portanto, da ideia que se tem hoje de acelerar a atividade jurisdicional. Acompanho por isso e pelos motivos do eminente Relator.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

ESCLARECIMENTOS

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Se Vossa Excelência me permite, existe uma outra questão poderosa também que eu gostaria de trazer à apreciação da Turma. E, caso acolhida, não haverá necessidade de sustentação oral de nenhuma das partes, eis que a matéria é só de direito, não é de fato e, a meu ver, é imbatível.

Se Vossa Excelência me permite, exponho aqui.

DF ABEL GOMES: Pode expor.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Senhor Presidente, esta apelação está deserta. O apelante, por ocasião do ingresso da apelação, não comprovou e tampouco fez o recolhimento do devido preparo, nos termos da lei que rege o recolhimento de custas na Justiça Federal.

De qualquer forma, este processo veio ao Tribunal e, quando alertado pela outra parte de que não havia a apelante feito o recolhimento das custas, eu até promovi a sua intimação para que comprovasse o tempestivo recolhimento desses valores. Ela, então, atravessou uma petição e recolheu, efetivamente, as custas, mas com essa petição, com mais de ano após a interposição da apelação.

Assim, de acordo com a lei que rege as nossas custas, que a é a Lei 9.289/96, o art. 14 e também o art. 511 do Código de Processo Civil, indisputavelmente, essa apelação está deserta. E é assim que tem sido julgado por este nosso Tribunal, ressaltando que não se abre oportunidade para recolhimento do preparo depois de recorrido o prazo e quando o processo já está no Tribunal, senão para complementação de eventual diferença, e ainda assim singela diferença, eis que a nossa tabela constante dessa lei é muito clara, muito simples e é observada por todos os que militam na Justiça Federal. Acresço, ainda, que o fato de a autora ter recolhido a totalidade das custas quando do ingresso da ação, inclusive o valor devido para eventual apelação, acaso sucumbisse, o que não ocorreu, não pode aproveitar a outra parte, a apelante.

Dessa forma, com base no regimento de custas da Justiça Federal, que é a Lei 9.289/96, e o Código de Processo Civil, submeto essa questão preliminar, no sentido de julgar-se deserta a apelação da Abbott Laboratories Incorporations Ltda.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

ENCAMINHAMENTO DE QUESTÃO

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Posso fazer um encaminhamento?

DF ABEL GOMES: Sim, pode.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu sei que Vossa Excelência vota depois, pois é o Presidente, mas se Vossa Excelência me permite.

Com a máxima vênia do eminente Relator, essa matéria não é de direito. A matéria é, eminentemente, de fato. O fato da deserção é a perda do prazo, se é que perdeu mesmo, Vossa Excelência está dizendo, para recolher as custas, que é a deserção. Ora, isso não pode ser julgado sem a abordagem, com a máxima vênia, de Sua Excelência o Doutor Advogado, não sei nem se é o próprio que está aqui. Não pode, porque isso é supressão da necessária atividade do Advogado na composição da realização da justiça junto ao Ministério Público e nós Juízes. Eu acho que, no mínimo, tem que ser ouvido nessa parte, se é uma preliminar. Estou encaminhando.

Só lembrando ao eminente Relator: o que Vossa Excelência está fazendo é tipificando um fato que Vossa Excelência constatou – segundo Vossa Excelência, não recorreu no prazo. Mas isso não é matéria de fato, pois não é uma lide sobre fato, sobre direito especificamente. Não.

As lides existem por duas formas: ou existe uma discussão factual, as partes se contrapõem, e o Judiciário decide; ou os fatos já estão provados e, então, o Judiciário vai dar a consequência jurídica daquele fato, uma vez já provado. Não é o caso, pois se trata fato que ainda está sendo dito por Vossa Excelência.

Eu gostaria de encaminhar nesse sentido.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Eu não tenho nada a opor e até aprecio muito a posição de Vossa Excelência, mas como essa questão poderia ser apreciada já pelo juízo e até pelo Relator, monocraticamente, eu resolvi, por bem, trazer aqui em sessão.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Nós estamos em sessão, temos que ouvir a parte contrária. A matéria é fática.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Eu não me oponho.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Essa demanda é de alto nível e muito sensível. Trata-se de uma demanda importantíssima para a atividade jurisdicional no País. É muito simples dizer: não, está deserto! E a parte que apelou pode achar que não está. Então, é nesse sentido que eu quero encaminhar.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Ela vai achar que não está.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Com a máxima vênia, peço desculpas a Vossa Excelência e ao Presidente.

DF ABEL GOMES: Aqui, temos sempre, os três, administrado sempre em consenso, em conjunto as sessões. Eu acho que o pretendido pelo Desembargador Athié, na verdade, foi agilizar, dentro daquela nossa sistemática e quando os três estão de acordo.

Parece-me, porém, que o Advogado foi à tribuna e as ponderações do Desembargador Paulo Espirito Santo talvez sejam, realmente, procedentes. Este processo é realmente complexo, basta a quantidade de ingressos que tivemos aqui, tanto de um lado, como de outro. Tivemos um processo que começou, se bem me lembro de memória, com a parte, os dois laboratórios, o INPI, depois entraram amicus curiae de ambos os lados: Interfarma, Anvisa, Abifina. Eu acho que seria conveniente estabelecermos um contraditório abrangente sobre essa questão.

DF IVAN THIÉ (RELATÓRIO): Das custas, Senhor Presidente?

DF ABEL GOMES: Vamos primeiro nos cingir às custas. O Doutor Flávio trouxe-me um memorial e parece-me que há remessa necessária também.

DR. ADVOGADO: É uma questão processual ...(ininteligível)...

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

SUSTENTAÇÃO ORAL

DF ABEL GOMES: Vossa Excelência está pelo apelante?

DR. ADVOGADO (Pela Abbott): Sim, pelo apelante, Excelência.

DF ABEL GOMES: Então, a princípio, só sobre a preliminar.

DR. ADVOGADO (Pelo Abbott): Perfeito, Excelência.

Em primeiro lugar, um fato importante. Sei que Vossas Excelências já indeferiram o adiamento, mas eu gostaria de explicar a razão do adiamento para o Desembargador Paulo Espirito Santo e para o Excelentíssimo Relator. Quem cuida do caso, desde o início, é realmente o meu sócio Gustavo Morais, que é do nosso escritório de São Paulo. Ele não rubrica, não assina as petições neste Tribunal porque está em São Paulo, mas sempre o nome dele consta em todas as petições, é ele que as redige, razão pela qual nós pedimos o adiamento, que já foi afastado. Só para deixar consignado perante esta Turma.

Com relação ao recolhimento das custas – de novo, estou subindo na Tribuna para falar do assunto que estou vendo pela primeira vez -, até onde eu sei, foi feito integralmente pela autora da ação. Integralmente, inclusive açambarcando possibilidades recursais, ou seja, foi aquele recolhimento integral que nós, que militamos aqui no Tribunal Regional Federal, sabemos que isto ocorre normalmente nas ações: quando se entra com uma ação judicial, tenta-se normalmente recolher todas as custas já, inclusive, prevendo a possibilidade de recursos. Isso foi feito neste caso. Houve recolhimento integral das custas por parte da autora da ação. Quando da interposição do apelo, até por provocação da parte apelada, houve uma intimação por parte do Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator acerca desse fato. Nós ingressamos com uma petição informando, cabalmente, que não havia necessidade de recolhimento de mais custas, já que havíamos sido supridos pela própria autora quando do ingresso da ação, quando da propositura da ação. Mas, mesmo assim, ad cautelam, nós recolhemos novamente as custas, ou seja, na verdade foi um benefício maior para este Tribunal porque, na realidade, não havia necessidade, naquele momento, do recolhimento das custas.

Portanto, por dois momentos, houve recolhimento das custas, tanto na inicial, que foram propostas pelo autor, e a posteriori, ao ser intimada, quando a apelante, novamente, recolheu as custas apenas ad cautelam, para que não houvesse essa discussão que está havendo agora perante este Tribunal.

Com relação a reexame necessário, pelo visto o nobre colega vai discutir acerca da matéria, tanto as contestações da Anvisa, quanto a contestação do INPI não são claras acerca da questão da inconstitucionalidade, que é o pano de fundo dessa matéria. É uma matéria extremamente séria que diz respeito a decretar a inconstitucionalidade do sistema pipeline. Passando, inclusive, com a devida vênia - sem entrar ainda no mérito, por favor Excelências -, por cima de uma ação direta de inconstitucionalidade pendente hoje no Supremo Tribunal Federal. Então, cabe a esta Turma - mesmo que reste vencido pela Turma o entendimento de que não houve recolhimento correto do apelo - o reexame necessário da matéria, por se tratar de uma matéria que tem impacto direto neste Tribunal e nesta Corte.

Obrigado.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

SUSTENTAÇÃO ORAL

DF ABEL GOMES: A palavra ao Advogado da apelada, primeiramente. Só essas duas questões.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada): Sim, sobre esses dois pontos, Excelências.

Boa tarde a Vossas Excelências.

São dois os pontos: é fato que a Abbott, quando da apresentação do seu recurso, não apresentou e não efetuou o pagamento das custas – isso é fato incontroverso. Então, são dois os argumento da Abbott para sustentar que o seu recurso não é deserto. O primeiro deles seria que as custas pagas pelo autor da ação, o meu constituinte, no caso a Cristália, se aproveitaria de um favor do recorrido. Essa argumentação, por si só, não tem o condão de afastar a deserção e eu afirmo isso porque a própria Lei 9.289/96, no art. 14, § 5º, afirma:

(Lê)

“Nos recursos a que se refere este artigo o pagamento efetuado por um recorrente não aproveita aos demais, salvo se representados pelo mesmo Advogado.”

No caso dos autos, nós estamos falando de partes ex adversa. Efetivamente, a Cristália, quando da propositura da ação, efetuou o pagamento integral. Essa matéria já foi analisada, Excelências, por esta Turma quando do julgamento da Apelação Cível 2000.02.01.028043-8. O que essa Turma decidiu em um caso semelhante? Peço vênia a Vossas Excelências para ler a ementa dessa decisão:

(Lê)

“Ementa:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DESERTO.

Destarte, na hipótese de ter a parte autora, vencedora da demanda, recolhido integralmente as custas processuais, não poderá a parte vencida recorrer sem proceder ao depósito judicial do valor relativo ao preparo.”

Essa é uma decisão desta Turma.

Essa matéria também já foi analisada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial 768062, do Rio de Janeiro. Eu peço também vênia a Vossas Excelências para ler a ementa desse julgado.

(Lê)

“Ementa:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. PREPARO. JUSTIÇA FEDERAL. LEI 9.289/96. RECOLHIMENTO DE CUSTAS PELA PARTE AUTORA. APROVEITAMENTO PELA RÉ QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. IMPOSSIBILIDADE.

A teor do disposto no art. 14, § 5º, da Lei 9.289/96, o pagamento do preparo efetuado por um recorrente somente aproveita aos demais se, além de representados pelo mesmo patrono, estiverem aqueles no mesmo polo da ação, o que não ocorre in casu. Assim, os valores recolhidos pelos demandantes, por ocasião do ajuizamento da ação, só a eles dizem respeito, não podendo ser considerados pela parte contrária para isentá-la do pagamento do preparo, quando da interposição de recurso de apelação, violação à norma infraconstitucional.”

Tanto esta Turma, este Tribunal, quanto o STJ e a própria lei têm previsão expressa de proibição de aproveitamento das custas em favor da parte contrária. Nesse ponto, portanto, o recurso é deserto.

Qual o segundo argumento da Abbott? Que haveria a necessidade de intimação para o recolhimento das custas e que o fez quando devidamente intimado. A Abbott o fez, efetivamente, após um ano da interposição do recurso. Ela, após a determinação do Relator para que comprovasse o pagamento das custas, apresentou a petição e efetuou o pagamento um ano após a interposição do recurso. Essa matéria também já foi analisada por esta egrégia Turma em acórdão da lavra do eminente Desembargador Paulo Espirito Santo, que eu também peço vênia para ler. Trata-se da apelação 2008.02.01.007898-3, em que Vossa Excelência afirma:

(Lê)

“Não existe previsão legal para que seja concedido o prazo de cinco dias, a contar da intimação, para que a parte apelante recolha as custas devidas, a despeito de haver algum entendimento jurisprudencial no sentido contrário. Entendo que o art. XIV, inciso II, da Lei 9.289/96 apenas impõe a pena de deserção ao recorrente que não recolheu as custas em cinco dias, a contar da propositura do recurso, não havendo necessidade de intimação do apelante pelo juízo que receber o recurso, para que o faça. A obrigação do recolhimento decorre de expressa determinação legal, do conhecimento do patrono da parte apelante.”

Portanto, esta Turma já analisou sob essa ótica. Também sob essa ótica, o Supremo Tribunal Federal analisou em decisão recente da lavra do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, que peço vênia para ler, apesar de exaustivo, mas considero importante, são apenas dois parágrafos.

(Lê)

“O agravante alegou, em suma, que com base na Lei 9.289, que disciplina o pagamento das custas nos processos de competência da Justiça Federal, teria o prazo de cinco dias para o recolhimento do preparo, contado de sua intimação.

A pretensão recursal não merece acolhida. Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que incumbe ao recorrente comprovar, no ato de interposição do recurso, o pagamento do respectivo preparo. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas deste Tribunal, cujas ementas também transcrevo.”

O Ministro relaciona uma série de ementas.

Portanto, Excelências, seja pelo não pagamento, seja por impossibilidade legal de aproveitamento das custas de parte ex adversa, esse recurso é deserto.

Vossas Excelências podem questionar: mas qual é o efeito prático da deserção, uma vez que o réu, na ação, é o INPI, portanto, existiria necessariamente o duplo grau obrigatório de jurisdição?

Explico a Vossas Excelências que esse caso tem uma peculiaridade. Qual é essa peculiaridade? Quando a Cristália propôs essa ação pretendendo a nulidade da patente pipeline, ela o fez sob três argumentos: o primeiro seria a falta dos requisitos de análise do art. 8º; o segundo seria a inconstitucionalidade da pipeline e o terceiro, a falta de anuência prévia da Anvisa. Quando o INPI apresenta a sua contestação, ele concorda que houve a falta de anuência prévia da Anvisa. E peço vênia a Vossas Excelências para ler a parte final da petição de contestação do INPI.

(Lê)

“Diante do exposto, verifica-se que a atual posição da autarquia, em face dos pareceres da AGU, é no sentido de que, de fato, a patente sub judice não deveria ter sido concedida sem a anuência prévia da Anvisa, havendo necessidade, assim, de que tal Agência se manifestasse para que haja convalidação ou não do ato que tange à anuência prévia.”

Isso está às fls. 1.810/1.814.

Nesse ponto, o INPI, portanto, concorda com a tese da autora de falta de anuência prévia.

Discordou, no entanto, na contestação, no que diz respeito à constitucionalidade da patente pipeline. Todavia, no curso do processo e após a prolação da sentença, o INPI apresenta a petição de fls. 3.076 e 3.077. A petição é curta e tomo a liberdade, pedindo vênia, para também ler essa petição, pois o INPI, após a prolação da sentença, muda o seu posicionamento com relação à constitucionalidade da patente pipeline. O que diz o INPI em sua petição?

(Lê)

“Observa-se que o INPI, na primeira manifestação apresentada em juízo – fls. 1.810/1.887 -, reportou-se genericamente à petição do Advogado-Geral da União, na Adin 4.234, a qual, em síntese, pugnara pela constitucionalidade dos arts. 230, 231 da Lei 9.279, em observância ao dever de ofício constitucional previsto no art. 103, § 3º da Carta Magna. Ocorre que a mensagem de número 388, encaminhada pelo Presidente da República na mesma Adin 4.234, adotou a Nota Informativa AGU/PGF/PF-INPI nº 01/2009, da qual destacamos o seguinte trecho: logo, tem lugar ponderação no sentido de que não seria de todo desarrazoado afirmar que a instituição do sistema de patentes pipeline, estabelecido pelos art. 230 e 231 da Lei 9.279 de 96, teria produzido um resvalo e uma arranhadura na inteligência do preceito constitucional estabelecido no art. , XXXVI.

Diante do exposto, em consonância com a inteligência de tal manifestação exarada por esta Procuradoria Federal especializada junto ao INPI e expressamente adotada pela Advocacia-Geral da União e pelo Presidente da República, a ação direta em comento é a presente tão somente para informar a Vossas Excelências que o INPI não interporá qualquer recurso em face da sentença de fls. 2.910/2.927, a qual decretou a nulidade da patente em litígio com o fundamento na inconstitucionalidade do art. 230.”

Portanto, Excelências, ao protocolar petição após prolação da sentença, na qual afirma expressamente que não vai apresentar qualquer recurso para discutir a inconstitucionalidade da patente, essa matéria não pode ser objeto de reexame necessário. Por que faço essa afirmação? Porque o art. 12 da Medida Provisória 2.180-35 de 2001 diz o seguinte:

(Lê)

“Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro Órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não interposição de recurso voluntário.”

É exatamente esse o caso dos autos.

Portanto, o fundamento da sentença de inconstitucionalidade, data maxima venia, não pode ser objeto de reanálise por esta Turma, uma vez que o recurso apresentado pela Abbott é deserto e existe manifestação expressa do INPI no sentido de não recorrer, incidindo, portanto, o referido art. 12.

O único ponto que pode ser objeto de análise por esta Turma em reexame necessário diz respeito à falta de anuência prévia da Anvisa, cujo tema em contestação o INPI concorda com a tese apresentada pela Cristália.

Por esses fundamentos, Excelências, espera-se o reconhecimento da deserção do recurso da Abbott e, eventualmente, a análise do mérito em reexame necessário apenas no que diz respeito à falta de anuência prévia da Anvisa.

Agradeço a atenção de Vossas Excelências.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

SUSTENTAÇÃO ORAL

DF ABEL GOMES: Havia três sustentações. É o INPI? Aqui, amicus curiae é só em questão de fundo; em questão de tempestividade, não vejo por que dar a palavra a nenhum dos dois, tudo bem? Tempestividade, não.

DRA. ADVOGADA (Pela Interfarma): Excelência, com relação ao duplo grau obrigatório, essa parte interessa à Interfarma ....(ininteligível)...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: A matéria é de direito.

DF ABEL GOMES: Vossa Excelência está por quem?

DR. ADVOGADO (Pela Abifina): Pela Abifina.

DF ABEL GOMES: Pode ponderar primeiro e Vossa Excelência pondera depois.

Vossa Excelência está ao lado da tese da recorrente, não é isso? Pode falar primeiro, somente sobre isso.

DRA. ADVOGADA (Pela Interfarma): Somente sobre isso.

DR. ADVOGADO (Pela Abifina): Em geral, na verdade, o amicus curiae fala primeiro para depois as partes poderem rebater.

DF ABEL GOMES: Mas como foi questão da intempestividade, está tudo bem.

DRA. ADVOGADA (Pela Interfarma): Quebra um pouco o protocolo, mas, enfim, alcança-se a justiça.

Eminente Presidente, obrigada pela concessão da palavra, nobre Relator, Desembargador Decano, a única questão que me traz à Tribuna é aquela relativa ao duplo grau obrigatório.

Foi dito, inclusive pela Cristália, que esclareceu esse ponto, o seguinte: que, obviamente, um ente público abrir mão de um recurso, faz-se necessário ou uma instrução normativa ou uma súmula, porque não é dado ao Procurador, ao Advogado-Geral da União ou a qualquer outro Membro, individualmente, renunciar a um direito, ainda mais quando a questão de fundo interessa ao País inteiro, interessa a todo um setor da economia.

Portanto, devido à inexistência dessa súmula, dessa instrução normativa, a Interfarma vem à Tribuna para defender que seja julgada essa apelação, porque ela interessa a todo esse setor. Ela própria congrega quarenta e duas empresas que acreditaram no País, aqui se instalaram e tiveram suas patentes, todos elas, licenciadas por esse INPI, esse Órgão que agora diz que não vai recorrer contra a inconstitucionalidade dessa patente, podendo causar uma insegurança jurídica muito grande, já que o próprio STF negou essa tutela, negou essa liminar.

Então, é só para chamar atenção para esse pequeno detalhe, que é o da ausência da instrução normativa ou da súmula que autorize a AGU a abrir mão, a abdicar do duplo grau, que eu venho à Tribuna.

Muito obrigada.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

QUESTÃO DE FATO

DF ABEL GOMES: Doutor Pedro? Não quer mesmo? Foi-lhe facultada a palavra.

DR. ADVOGADO (Pela Abifina): Questão de fato?

DF ABEL GOMES: De fato.

DR. ADVOGADO (Pela Abifina): O que estamos julgando é única e exclusivamente uma patente. Isso não se estende a todo mercado, e existe uma previsão legal, expressa, que se houver manifestação do AGU na medida provisória não há a necessidade do exame necessário.

DR. ADVOGADO (Pelo Apelante): Senhor Presidente, já que ele levantou uma questão de fato, só uma última questão de fato. Como eu disse a Vossa Excelência, estou tomando conhecimento do processo neste momento, na verdade.

Na sentença, a Juíza não determinou o recolhimento de custas da apelação, o que acontece normalmente. E, na publicação que saiu para as partes apelarem, não constou, em nenhum momento, a necessidade de recolhimento.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

VOTO

DF ABEL GOMES: Desembargador Athié, nós estendemos um pouco mais por causa da questão da remessa.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Senhor Presidente, eu tenho que me render aos argumentos do eminente Desembargador Paulo Espirito Santo. Realmente, produzindo aqui algumas alegações, algumas do tipo daquelas que o Desembargador Espirito Santo também diz quando a parte está ganhando: “É melhor não falar”.

Fico surpreendido! Vejam bem, Excelências, o nobre Advogado da Abbott Laboratories afirma aqui que o Doutor Gustavo Freitas era quem redigia as petições que eram assinadas por outro. Quando eu me filiei à OAB em 1970 e qualquer coisa - era a Lei 4.215/63 -, constava lá expressamente a proibição de um Advogado assinar petição feita por outro. Era até um problema ético e, certamente, para não ocasionar esses problemas. Não há neste processo – não procurei e talvez nem exista -, antes da sentença, nenhuma petição assinada pelo Doutor Gustavo. Posteriormente, asseguro que não há. Se ele o fez, estamos sabendo agora. Se tivesse ele assinado, se houvesse a firma dele em alguma dessas petições, confesso a Vossas Excelências que eu estaria até inclinado a deferir o adiamento por uma sessão a fim de facilitar mais a sustentação oral, a colocação de argumentos aqui.

Entretanto, eu tinha que falar, de início – já fugindo um pouco do tema inicial, que foi a questão das custas, da deserção, as sustentações da parte que não recolheu o preparo me convencem mais ainda do acerto do meu posicionamento -, em relação à remessa necessária. Não há remessa necessária nesses autos, Senhor Presidente. Em ações em que o INPI é parte, só quando sucumbe e a sucumbência atinge o seu patrimônio é que há recurso de ofício necessariamente - recurso necessário porque é uma autarquia federal -, ou quando é condenado em honorários e em custas, atingindo também o seu patrimônio.

Nesse caso, não foi condenado em honorários, não foi condenado em custas. Em suma, em nada atingiu o seu patrimônio jurídico o desfecho dessa ação e nem atingirá, seja procedente ou não, salvo se algum Tribunal condená-lo ao pagamento de custas. Daí que a douta sentença não submeteu o feito à Segunda Instância, à remessa necessária. E essa alegação surgiu após a verificação da deserção.

A sentença não tinha obrigação nenhuma, tampouco havia e não há previsão legal para sentença alguma. Se não me engano, salvo o Tribunal de Justiça de São Paulo orienta os Juízes, ou os Cartórios, a colocarem, nas intimações de decisões das quais caibam recursos, o valor das custas, o valor do preparo. Aqui no Rio de Janeiro eu não tive a curiosidade de ver se o Tribunal de Justiça age dessa forma, mas tenho a absoluta certeza de que a Primeira Instância no Brasil inteiro não age assim, porque a lei não determina constar da publicação que o apelante tenha que recolher custas. Ora, é óbvio, é natural, é evidente.

O fato de tentar o apelante aproveitar-se do recolhimento feito pela apelada encontra óbice exatamente no § 5º do art. 14 da Lei 9.289/96, que é o Regimento de Custas da Justiça Federal. Ele não pode se aproveitar do recolhimento feito por outra parte, e tampouco isso alegou em momento algum. Se tivesse constato na petição de recursos uma ressalva: “Deixo de recolher as custas, considerando que já foram integralmente recolhidas pela outra parte.” Caberia ao Juiz decidir: “Não, não pode. Defiro o prazo de cinco dias para o recolhimento.” Ou, então: “Requeiro que não seja obrigado a recolher as custas.” Algo nesse sentido, mas não o fez.

Perdoem-me pela expressão, mas a apelante bobeou, não recolheu as custas e tinha que fazê-lo. Não eram custas exorbitantes e também não era o caso de que a parte não tivesse possibilidade de recolhê-las.

Enfim, Senhor Presidente, tem-se a matéria de direito, porque, quanto à de fato, não houve mesmo o recolhimento das custas, o que impede que o recurso da Abbott seja reconhecido. Tampouco foi interposto recurso e não há motivo algum para que se conheça de ofício, visto não estarem presentes nenhuma daquelas hipóteses do Código de Processo Civil, art. 475.

Mantenho a minha posição quanto à deserção da apelação.

E é como voto, Senhor Presidente.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

PEDIDO DE VISTA

DF ABEL GOMES: Eu nunca vi uma preliminar tão controvertida, tão cheia de nuanças e debates como essa.

Eu vou pedir vista. Prometo que não durarei os trinta dias da próxima sessão. Se os meus Pares me autorizarem, trago numa sessão dessas criminais, na próxima ou em quinze dias no máximo.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

VOTO-VOGAL

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Senhor Presidente, eu já tenho pensamento a respeito desse tema.

DF ABEL GOMES: Vossa Excelência quer votar?

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Vossa Excelência vai pedir vista só dessa parte?

DF ABEL GOMES: Só dessa parte.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: E da parte de mérito?

DF ABEL GOMES: Se eu for acompanhar o Desembargador Athié, parece-me que restaria apenas apreciarmos a segunda questão preliminar, ou seja, se seria o caso de darmos como interposta a remessa ou não, já que o Juiz em nada se manifestou em virtude da questão da inconstitucionalidade que foi decretada. E essa também é uma das razões que me fazem pedir vista e refletir. Vejam só: temos uma alegação de que o INPI teria concordado com isso, o que impediria até a discussão em torno da inconstitucionalidade, por ele ter anuído. Além da questão da necessidade de uma instrução normativa ou não, a questão é que, de qualquer sorte, confirmaríamos com isso uma sentença que julga pela inconstitucionalidade, sendo que, por inconstitucionalidade, o Tribunal só pode se manifestar por seu Plenário.

São questões sobre as quais temos que meditar. E, por isso, estou pedindo vista.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Vossa Excelência me permite? O Tribunal não confirma, não. O Tribunal não conhece da apelação.

DF ABEL GOMES: Sim, mas eu digo no caso da remessa.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Sim, se for o caso.

DF ABEL GOMES: Realmente, eu não contava com essas nuanças todas, embora sejam questões jurídicas, mas eu nunca me deparei com esse imbróglio.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Vossa Excelência está pedindo vista apenas da deserção?

DF ABEL GOMES: Da deserção e dessa questão, já que vou pedir até mais por conta dessa questão da inconstitucionalidade, se teríamos que dar por interposta a remessa ou não. Porque o que se diz é que não foi dada pelo Juiz, ele não remeteu necessariamente. Segundo diz o eminente Relator, isso foi aventado agora nos trâmites do processo aqui em Segundo Grau. Então, a questão toda é a seguinte: daríamos por interposta a remessa. Nós já demos em alguns casos, pois quando a matéria tem alguma peculiaridade, nós damos por interposta e discutimos as questões contra a Fazenda Pública. E confesso que, realmente, diante do que foi alegado, estou em dúvida.

Já que vou pedir vista, vou verificar a questão do preparo também.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Mais a parte da remessa, não? A remessa e o preparo, as duas coisas?

DF ABEL GOMES: Sim, as duas coisas.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Antes de entrar no mérito. O mérito desse tema aqui é a questão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade?

DF ABEL GOMES: Pois é.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Vossa Excelência me permite já votar?

DF ABEL GOMES: Permito! Claro! E, de certa forma, para mim é bom.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu vou mais longe.

O Doutor Athié ainda não votou no mérito?

DF ABEL GOMES: Não.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu posso votar no mérito? Porque eu não aguento mais estudar isso aqui, não.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Eu também, se vencido, tenho o meu voto aqui no mérito, Senhor Presidente. É claro que não venho aqui pensando que vou sair vencedor.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu estou querendo me livrar disso, sabem por quê? Porque eu não aguento mais estudar isso aí. Já li mais de dez memoriais, já recebi mais de dez Advogados, várias vezes. Eu já tenho um pensamento sobre este tema, não só nessas duas preliminares – vou pedir vênia a Vossa Excelência e vou adiantar -, como também no mérito. Vossa Excelência me permite?

DF ABEL GOMES: Serão mais subsídios para eu poder refletir sobre a questão.

DR. ADVOGADO: Senhor Presidente, haverá oportunidade para a sustentação oral, já que vai se levantar o mérito?

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Antes do mérito, tem que abrir.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Vossa Excelência pode e sustentar. Eu vou votar.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Eu continuo mantendo a minha posição. Depois eu adentro o mérito sem nenhum problema.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Seria bom. Eu tenho condições de votar no mérito das preliminares, em tudo.

Vamos, então, às preliminares primeiramente. Depois, Vossa Excelência dá a palavra para o mérito?

DF ABEL GOMES: Sim, porque aí eu peço vista também já em relação ao mérito.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Tudo bem, mas já temos o meu voto e o voto do Desembargador. Esse tema para mim já está claro e inequívoco.

DF ABEL GOMES: Excelência, deixemos as partes se manifestarem sobre o mérito...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Mas, primeiro, nós vamos julgar as preliminares.

DF ABEL GOMES: Sim, as preliminares. Aí eles falam sobre o mérito...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Porque, se eu acompanhar o Doutor Athié...

DF ABEL GOMES: Acabou.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: ...Vossa Excelência pode pedir vista até para compor o voto, mas está resolvido. Então, eu posso adiantar o meu voto, independentemente da sustentação deles no mérito, sobre as duas preliminares.

DF ABEL GOMES: Claro. Inclusive porque citaram um precedente de Vossa Excelência sobre essa questão.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Lógico.

Eu vou começar pela segunda.

DF ABEL GOMES: Está certo.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Ainda que tempestiva fosse – depois digo se é ou não -, vou primeiro analisar se haveria possibilidade de remessa necessária. Vou adiantar o meu voto.

O art. 475 do Código de Processo Civil, na reforma de 1973, adotou um modelo absolutamente próprio do Brasil:

(Lê)

“As sentenças estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição.”

Há a questão constitucional e há também um direito de recurso voluntário para o segundo grau de jurisdição e isso é natural porque as pessoas não se conformam com a decisão monocrática. E isso acontece - já falei em discurso de posse - desde a tenra idade: quando você dá uma ordem para a criança, ela recorre para o avô, recorre para o pai que chega à noite, recorre para a tia, para a madrinha, porque é inerente à personalidade do ser humano o duplo grau de jurisdição. E é por isso que existe no Brasil a possibilidade do recurso voluntário. E o Brasil ainda inovou: possibilitou recurso especial no caso de ferimento de lei federal, que foi uma divisão, depois da Constituição de 88, da função jurisdicional da antiga competência da Suprema Corte para o egrégio STJ, e deu a possibilidade de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

As pessoas estão recorrendo de tudo; tudo tem infringência de lei federal, tudo tem infringência da Constituição. E, no Brasil - não por culpa dos Tribunais Superiores, do STJ e do Supremo, porque eles são vítimas disso -, recorre-se sempre como se aqui houvesse quatro graus de jurisdição e ainda se reclama da demora da atividade jurisdicional. Esse é o perfil processual recursal deste País. Entretanto, o Brasil adotou um sistema de certa forma criticado por alguns países do mundo porque, além dos recursos especiais, manteve um sistema anterior à Constituição de 88 - o Código de Processo Civil de 1973 que inovou em relação ao Código de Processo Civil de 1939 -, dizendo o seguinte:

(Lê)

“Está sujeita ao duplo grau de jurisdição...”

Eu havia dito antes que há direito ao duplo grau de jurisdição, mas aqui, não. Aqui está dito no caput:

(Lê)

“Está sujeita ao duplo grau de jurisdição não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias...”

Depois, foram introduzidas as fundações de direito público, porque havia uma discussão sobre o problema da natureza jurídica das fundações.

Aliás, isso é um grande absurdo - “fundação de direito público” -, porque fundação nunca poderia ser de direito já que é um instituto do direito privado. Antes era:

(Lê)

“I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias.”

O que é o INPI? O INPI é uma autarquia. E o duplo grau de jurisdição para o INPI não é em função daquilo que ele tem interesse de recorrer, daquilo que ele tem interesse direto patrimonialmente como autarquia; o duplo grau de jurisdição para o INPI é cogente, é obrigatório, porque a sociedade entende que só se pode validar uma sentença não recorrida voluntariamente – ainda não cheguei ao segundo ponto – se não for confirmada pelo Tribunal em sendo autarquia. Então, não se pode fazer uma dicotomia, não se pode fazer um fatiamento das matérias que o duplo grau de jurisdição vai apreciar inerentes a uma autarquia, seja ela o INPI, seja ela o Banco Central, seja ela o INSS. Duplo grau de jurisdição obrigatório, que se apelida de “recurso ex officio” – também não gosto disso -, é para devolver a matéria independentemente se a autarquia, contrária ao interesse público que vela o art. 475, está sendo protegida. Não é a autarquia em si que está sendo protegida, mas, sim, o interesse público do País. Trata-se de sentença proferida contra uma autarquia federal. Não adianta a autarquia federal dizer: “Não vou questionar 90% desse recurso. Só vou questionar 10%.” Ela até pode fazer isso, mas o Judiciário não está vinculado a esse tipo de atividade.

Ainda que o INPI não tenha recorrido, ou tenha justificado, ou tenha concordado com alguma coisa relativa à inconstitucionalidade, como foi dito aqui por Sua Excelência o grande Advogado - aliás, não podia ser diferente porque já vem desde o avô, que foi Ministro, do pai, que foi Presidente do STJ, do tio, que foi Prefeito de Niterói; conheço todos e são meus amigos -, não se pode dizer: “Não cabe remessa ex officio, ou duplo grau de jurisdição, porque a própria autarquia federal disse que acha que é inconstitucional mesmo.”

Imaginem se o duplo grau de jurisdição contido no Código de Processo Civil, que é uma norma cogente de interesse público, ficasse ao sabor do entendimento do administrador da autarquia. Não é pelo administrador da autarquia, nem pelo conjunto de pessoas ligadas ao Direito, mas, sim, por ser autarquia. Por ser autarquia é que cabe, independentemente se ela já concordou ou não, o duplo grau de jurisdição, com a maxima venia. Se cabe o duplo grau de jurisdição para analisar toda a matéria devolvida, seja pela autorização do órgão controlador, seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, seja por questões formais, pode e deve, por norma, o Tribunal ser sujeito ao duplo grau de jurisdição do art. 475. Não se pode fatiar senão seria muito fácil. Uma norma dessa envergadura, a qual, apesar de atrasar a atividade jurisdicional – já tem quatro graus de jurisdição na prática -, acho muito boa, absolutamente não dá ao utópico administrador de uma autarquia a possibilidade de concordar com parte do pedido.

O duplo grau de jurisdição é relativo à própria atividade jurisdicional. A atividade jurisdicional retorna para o Segundo Grau obrigatório de jurisdição para ver se há, ou não, procedência aquela questão julgada no Primeiro Grau. Essa é a questão. Eu não tenho a menor dúvida. Durante 32 anos, ministrei, para mais de 15 mil alunos, aula sobre isso aqui, fui Professor por 32 anos de Direito Processual Civil. Então, não há possibilidade de se fazer uma interpretação dessa. Aqui cabe o duplo grau de jurisdição.

Sua Excelência o Doutor Advogado esteve comigo ontem - depois, os outros Advogados da mesma empresa também estiveram comigo – e falou isso. Eu não falei nada em respeito, fiquei ouvindo, mas, na minha mente, não coube. E agora vem uma preliminar. Cabe, sim! Ainda que deserto estivesse esse recurso – eu vou falar se está ou não -, deveria devolver ao Tribunal o mérito dessa causa, independentemente da concordância do INPI.

E digo que, no mérito, depois que eles fizerem a sustentação oral e Vossa Excelência votar, mesmo que o Doutor Abel peça vista, eu vou adiantar o meu voto. Doutor, fez assim por quê? Eu vi Vossa Excelência fazer assim. Vou repetir: depois que os Doutores Advogados fizerem a sustentação oral sobre o mérito e depois de o Doutor Athié julgar o mérito, eu vou votar no mérito também, mas não agora – lógico! -, porque eu prezo o contraditório e eu prezo a presença do Advogado na atividade jurisdicional. Estou falando das preliminares só.

Quanto à questão da deserção, não tenho dúvida. Eu supero essa preliminar. E, em superando essa preliminar, não estou impedindo, no meu voto, de se adentrar o mérito dessa questão. Não sei se Vossas Excelências sabem, mas todos aqui sabem, este é um caso...

DF ABEL GOMES: Posso interromper um minuto?

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Pois não.

DF ABEL GOMES: Eu só estou agora aguardando o seu voto de preliminar sobre a deserção, porque, quanto à remessa necessária, já vou adiantar que vou votar com Vossa Excelência.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Pois é. Então, isso já está resolvido. Já está 2 a 1.

Quanto à questão que envolve a tempestividade, ela é controvertida. Eu acho complicado o fato de o autor recolher as custas e aproveitar ao réu. As custas são o ônus do juízo intrínseco de admissibilidade do recurso. Eu tenho uma certa dificuldade. Só que, nesse processo, há um detalhe: não houve a intimação – acho que não, mas não sei se o Juiz entendeu que serviria para as duas partes – para recolhimento de custas. Vossa Excelência, eminente Relator, acha que uma empresa do tamanho desta que está sendo julgada aqui, uma das maiores causas do País – isso envolve a possibilidade de fabricação de remédio para atacar a Aids; o Brasil compra bilhões de reais pelo SUS para atender às pessoas com remédios para Aids de graça -, esta empresa recorreu, ela não iria recorrer dos tostões para ela de custas? Até porque a causa não está compatível com o tamanho dessa demanda, com o tamanho econômico, jurídico, social e governamental desta causa? Independentemente de dizer: “Acontece que precisa haver uma abertura para o fornecimento desse remédio” – não vou entrar no mérito -, “haveria interesse de economia.” Tudo bem, mas uma empresa que detém, em tese – não sei se vou manter -, a patente, ela iria deixar de recolher? Ela foi intimada para isso e, quando o foi, ela recolheu. Eu não acredito nessas esquinas processuais. Eu só acredito na verdade e boa-fé - não estou dizendo que a parte ré teve má-fé. É uma empresa cujos Advogados são ótimos. Não estou falando isso, mas ela não ia entrar numa esquina de não recolher as custas para ser julgada uma apelação dessa envergadura! “Não recolheu as custas”: isso é coisa para quem postula dez mil reais. Como ela foi intimada, ela recolheu. Quanto à interpretação – respeito o eminente Relator – da questão da tempestividade, não vejo absolutamente que nada tem a ver com aquele voto lido pelo Doutor Zveiter, que foi o voto meu, com aquele caso. Aqui a conjuntura fática é outra.

Muito embora a minha segunda preliminar, que Vossa Excelência acabou de acompanhar, prejudique de uma certa forma a primeira, porque vamos acabar julgando isso aqui, não consigo ver intempestividade de recolhimento de custas. É muito grave matar uma apelação desse tamanho. Por que não recolheu? Repito: não é o caso de os Doutores Advogados da parte apelada, da parte que tem interesse em considerar inconstitucional. Não estou falando que seja isso, porque são Advogados corretos e bons, a empresa é correta. Apenas digo o seguinte: o Direito é bom senso. Matar uma apelação porque não recolheu custas numa apelação desse tamanho? Não dá para mim.

Com a maxima venia do eminente Relator, eu também vou superar a intempestividade da tempestividade do recolhimento das custas.

DF ABEL GOMES: Vossa Excelência queria dizer alguma coisa?

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Já foi superado. Eu queria dizer que o eminente Desembargador Paulo Espirito Santo afirmou que intimei para recolher as custas. Não, eles foram intimados para comprovar o recolhimento tempestivo - mas essa questão já é superada.

Então, quedando-me vencido pelo menos em relação à remessa necessária, o que acho até bom porque dá maior amplitude para resolver essa situação, e fazendo uma pequena anotação maldosa até de que qualquer que seja o resultado, essa patente já tem três ou quatro anos para vencer, nada vai se modificar.

O voto que eu trago é o seguinte...

DF ABEL GOMES: Vossa Excelência vai entrar no mérito?

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Sim.

DF ABEL GOMES: Os Advogados querem falar.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Desculpe-me.

DF ABEL GOMES: Vossas Excelências querem um intervalo?

(Assentimento geral)

DF ABEL GOMES: Vamos fazer um intervalo de três minutos e aí voltamos com a ordem das sustentações para o mérito.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

SUSTENTAÇÃO ORAL

DF ABEL GOMES: Egrégia Turma, vamos retomar. Foi ponderado pelos amigos da Corte que eles falariam primeiro.

O Doutor Pedro tem a palavra.

DR. ADVOGADO (Pela Abifina): Boa tarde. A minha dúvida é se é por ordem de admissão.

DF ABEL GOMES: O amicus curiae é neutro. Em tese, ele seria neutro.

DR. ADVOGADO (Pela Abifina): Imparcial.

DF ABEL GOMES: Por ordem de admissão, vamos dar a palavra ao Doutor Pedro.

DR. ADVOGADO (Pela Abifina): Boa tarde a todos. Tentarei ser o mais breve possível.

Como já foi suscitado, a causa tem uma relevância, um impacto econômico bastante grande. O medicamento que versa é o Kaletra, que é um antirretroviral, com o custo atual de mercado no valor de mil e seiscentos reais a caixa. Essa caixa dura um mês, portanto, há um impacto social muito grande.

Eu vou segregar os pontos. Com relação à inconstitucionalidade de pipeline, é óbvio que essa minha primeira fase da argumentação diz respeito ao convencimento de Vossas Excelências, ou não, para a remessa ao Pleno, tendo em vista a Súmula Vinculante 10, do Supremo Tribunal Federal, que veda o Órgão fracionário de acolher a questão da inconstitucionalidade.

Em primeiro lugar, há mais de dez argumentos que o Ministério Público Federal elencou na Adin 4234, suscitando a inconstitucionalidade das patentes pipeline, mas vou me ater aos três principais deles, de maneira muito sucinta.

O primeiro deles versa sobre o princípio da novidade. A Constituição da República de 1988, repetindo uma tradição havida desde 1824, conceitua expressamente a tutela da propriedade industrial. Já há algum tempo, inclusive, suscita entre o rol dos direitos fundamentais, apesar da crítica da doutrina com o Direito Constitucional, que entende que, de fato, não seria um direito fundamental a propriedade intelectual, mas um direito que topograficamente deveria estar elencado no rol do art. 170 da Constituição, por versar muito mais sobre a ordem econômica do que efetivamente sobre os direitos mais sensíveis. Mas, textualmente, com relação à Constituição formal, no art. , XXIX da Carta Magna, ele suscita como privilégio de invenção.

Como nós sabemos, pelo menos textualmente, desde a Emenda Constitucional 45 de 2004, a Constituição da República é composta de regras expressas, de princípios e valores, que podem estar expressos ou não especificamente na Constituição. Portanto, a Constituição que nós lemos é muito inferior à Constituição material, dotada de tratados internacionais , por exemplo, que depois vão ser referendados pelo Congresso, mas também desses princípios e valores.

Privilégio de invenção, diz a Constituição. Será que é possível haver uma invenção sem novidade? A não ser que nós voltássemos a Cazuza e falássemos de um museu de grandes novidades. A maior e mais latente violação à Constituição perpetrada por esse instituto, que só o Brasil, o México, a Comunidade Andina e a Argentina tentaram passar, sendo que na Argentina foi declarada a sua inconstitucionalidade e a Comunidade Andina reconheceu a sua incompatibilidade com o ordenamento, restando apenas o Brasil e o México, e o México, obviamente, por uma influência norte-americana um pouco mais forte. Resta esse instituto engraçado, de uma patente de revalidação, ou seja, de um fenômeno em que a autarquia nacional carimba um papel advindo de uma autoridade estrangeira exercida sobre a soberania e os critérios locais.

Patente de invenção, portanto, como etimologicamente denuncia, tem na novidade o elemento basilar dessa troca: dê-me uma tecnologia que passe aos requisitos legais e dou-te uma exclusividade; troca-te uma exclusividade de fato, que poderia ser tutelada por segredo industrial, e, em troca, dê-me algo novo, inovador; contribua para o acervo tecnológico do País.

Legislador nenhum, ordinário em especial, pode, subtraindo dessa equação, desse equilíbrio, dar privilégio àquilo que é novidade velha, novidade relativa, novidade alhures. Isso impacta o próprio critério de ponderação constitucional que, em um Estado capitalista como o nosso, é o da livre concorrência, é o da livre iniciativa. Não é um Estado monopolista, não é um Estado comunista.

Estamos vivendo uma fase muito complicada da propriedade intelectual: são marcas sem criatividade, são patentes de segundo, de terceiro, de quarto uso. E cada vez menos a criatividade é havida numa forma única de vinte anos de exclusividade. Dá-se muito pouco para muito se ter. Portanto, o primeiro critério da inconstitucionalidade principal é o critério da novidade. Não é possível dar privilégio sem novidade. E não eram novas, nenhuma daquelas tecnologias depositadas sobre o regime de pipeline entre o ano de mil novecentos e noventa e seis e o ano de mil novecentos e noventa e sete.

O segundo crivo da inconstitucionalidade passa pela apropriação privada de bem público. Nós bem sabemos que, em qualquer regime democrático do mundo, tanto é possível a autoridade, o Poder Público desapropriar a propriedade privada, mediante compensação, como também é possível privatizar bens públicos mediante compensação. Só que neste caso, por incrível que pareça, a União Federal, através do Poder Legislativo derivado, editou um texto, que, em virtude das suas obrigações internacionais, dos seus acordos internacionais de TRIPs, não é obrigada a dar tutela para aquilo que já estava ingresso no domínio público, e, pior, sem a compensação para o Estado. Privatizou-se de graça. A única licença compulsória emitida pelo Estado Brasileiro nos últimos vinte anos, que foi a do Efavirenz, outro medicamento antirretroviral, também foi em uma patente versando sobre Aids, e, pior, em uma patente pipeline - era domínio público e tornou-se domínio privado, de graça. Depois, licencia-se compulsoriamente para pagar, o Estado ao particular, do que era bem público. Se isso não é má política pública, o que será?

Portanto, por ter resultado numa apropriação privada de bem público, de uso comum, conforme o art. 99, I do Código Civil, também é inconstitucional. Privatização sem compensação, não! Isso é roubo.

Em terceiro e derradeiro lugar, dos argumentos que eu queria suscitar com relação à matéria de inconstitucionalidade, talvez o mais polêmico deles seja com relação ao chamado direito adquirido. Alguns doutrinadores entendem que há - pela natureza jurídica da patente, do seu prazo decadencial, dos seus requisitos legais imperativos - sempre uma segurança jurídica, se concedida pelo regime novo, vinte anos desde a data do depósito, como regra; se não concedida, imediatamente ela ingressa no estado da arte, ela passa a incorporar bem público de uso comum de natureza imaterial, qual seja, o estado da arte tecnológico.

Portanto, se sob a vigência do princípio do tempus regit actum, a política pública brasileira, como a maior parte dos países do mundo, não admitia patente farmacêutica e passou a admitir, esse regime só pode se aplicar a fortiori; nunca numa retroatividade. Imaginem os senhores, um pensamento extravagante de uma lei penal retroagir para punir, uma lei nova que retroage para restringir a concorrência. Isso é absolutamente incompatível com o regime contemporâneo nacional de direito adquirido, no caso dos terceiros, dos concorrentes, dos consumidores e do Estado, os outros três agentes, além do titular, que figuram em qualquer relação patentária.

Portanto, com relação a esses três argumentos, caso Vossas Excelências entendam prudente, faz-se necessária a remessa para o Plenário.

Mas o caso em concreto, além da questão da inconstitucionalidade, versa também sobre o mérito dessa patente, sendo necessária uma consulta à resposta do INPI – eu digo resposta, e não tanto uma contestação –, em que o INPI fez o exame do mérito da patente e disse: “Estão presentes os requisitos da novidade, atividade inventiva, mas essa patente apresenta insuficiência descritiva em várias reivindicações.” O INPI, em sede de resposta, diz: “A patente, em determinadas reivindicações, viola o art. 24.” Então, é patente inconstitucional; quando se analisa o mérito da patente em virtude de obrigação legal, em sede da contestação, ela diz: “É insuficiente descritivo.” A Anvisa reconhece a procedência do pedido e, portanto, temos aqui, também no mérito, um vício na patente, além da sua invalidade legal.

O terceiro e derradeiro argumento, com relação ao mérito, tem a ver com o procedimento da Anvisa. De fato, essa patente foi deferida antes da medida provisória que estatuiu a anuência prévia. E aqui não vou ingressar, pois a Turma diverge por dois a um do entendimento de qual seria o papel da Anvisa no mérito disso, mas todos concordam que a lei outorga a sua participação no procedimento concessório e o argumento de nulidade é: “Entre o deferimento e a concessão, este estágio mediano em que os atos administrativos ainda estão sendo praticados, houve a vigência de uma lei - de uma medida provisória que depois foi convertida em lei - que determinava a remessa para a Anvisa.” Verdade, isso é uma novidade formal. Verdade, muitos Tribunais Superiores entendem, pa de nullité sans grief. Só que aqui é nítido o prejuízo, a anuência é prévia, ela não é póstuma. Ela não é ulterior, ela não é facultativa. Isso tem a ver com o controle político das políticas de saúde pública, com as consecuções dos programas de saúde pública. Não houve a remessa da Anvisa dentro daquele período pretérito à concessão e, por si só, isso também vem englobar as razões pelas quais se faz necessário manter – seja pelo argumento da inconstitucionalidade, seja pelos vícios formais e materiais - essa patente nula, expulsa do ordenamento jurídico.

Excelências, em resumo: em primeiro lugar, a Abifina entende ser inconstitucional e, assim entendendo, pertinentes os argumentos - que se remeta para o Pleno desta Corte; em segundo lugar, há uma nulidade suscitada para o INPI com relação à insuficiência descritiva que, por si só, já nos faria suspeitar por essa patente revalidada; em terceiro lugar, é uma violação formal que impacta materialmente na validade da patente com relação à não remessa pela anuência prévia e inexistente à Anvisa, já sobre a vigência da medida provisória pretérita à concessão da patente.

Por esses termos, a Abifina opina pela manutenção da sentença.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

SUSTENTAÇÃO ORAL

DRA. ADVOGADA (Pela Interfarma): Obrigada Excelência, egrégia Câmara.

Embora nós saibamos que elogio de corpo presente equivale a um vitupério, eu não posso deixar de enaltecer a aula dada pelo nosso Decano, o Desembargador Paulo Espirito Santo, a respeito do duplo grau, que muito me esclareceu.

Outro ponto, depois da outra aula que nós tivemos, dada pelo Doutor Pedro da Abifina, veio-me à mente Carlos Maximiliano e a lição do bom Juiz Paul Magnaud, do século XIX, na França, que achava que fazer justiça era contestar a lei. E, por conta disso, o Poder Judiciário francês se via obrigado a revogar as decisões desse ser humano insatisfeito com a função do Judiciário, que não é inovar a lei ou a constituição e, sim, dar cumprimento a ela, fazer dela viva voz. Ao bom Juiz Paul Magnaud restou a câmara dos deputados, para onde ele foi para ser um homem feliz, porque lá, sim, ele poderia expor as suas ideias.

Este egrégio Tribunal tem-se mostrado um grande respeitador da Constituição Federal e das leis, especialmente no caso de patente. Nesta egrégia Turma, por muitas vezes, o nosso Desembargador Paulo já deixou claro que há um entendimento consolidado a respeito da constitucionalidade dessas patentes. Foi uma opção, tanto do legislador constituinte - que, novamente, em 1988, teve a oportunidade de rechaçar ou aderir ao sistema patentário e houve por bem aderir a ele, porque via nele o proveito para o estado de direito, para o estado capitalista -, quanto do legislador ordinário, que embora o requisito da novidade esteja lá como regra, ele próprio excepcionou no caso das patentes pipeline. Logo, não há inconstitucionalidade quando não há ferimento a nenhuma norma posta na Constituição Federal.

Quanto a essa questão, bem ensina este egrégio Tribunal - em linha com o que vem decidindo o STJ e também o Supremo Tribunal Federal -, que negou a liminar para suspender os efeitos da patente pipeline. E aqui, representando 42 empresas - que depois da concessão das patentes pipelines se estabeleceram no Brasil e trouxeram para este País um desenvolvimento muito maior do que a Argentina, infelizmente, e tenho certeza de que com muito mais êxito, inclusive no combate a Aids, por conta dessas patentes, por conta desses medicamentos que a sociedade brasileira hoje tem a seu dispor -, a Interfarma sobe a esta tribuna na defesa do interesse da segurança jurídica, porque dentre seus representantes são mil patentes pipelines.

Foi na certeza de que este País tem segurança jurídica e que o Poder Judiciário respeita as leis que essas empresas se estabeleceram aqui. Longe de imaginar que elas causam mal. Não! Os remédios, os fármacos produzidos e vendidos pela Abbott, e que têm salvado vidas no Brasil – nosso País é um dos cases que mais têm êxito no combate a Aids –, são mais baratos do que aqueles produzidos pela Cristália. Porque economia de mercado é uma realidade, economia de grande escala é uma realidade.

Por conta disso, por conta dessa relevância econômica, da preservação, da segurança, da constitucionalidade é que a Interfarma tem convicção de que esta egrégia Câmara, seguindo o entendimento dela própria, dará provimento ao recurso.

Obrigada.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

SUSTENTAÇÃO ORAL

DR. ADVOGADO (Pela Abbott): Excelentíssimos Senhores Desembargadores, em primeiro lugar devo dizer que sinto-me feliz pela ausência do meu colega Gustavo Morais, porque, do contrário, eu não estaria hoje aqui presente assistindo a esta sessão de julgamento, que muito vem me iluminando, inclusive com argumentos muito interessantes que eu, até então, desconhecia.

Entrando no mérito do apelo, ou do duplo grau obrigatório de jurisdição, existe uma questão aqui que deveria ser levantada por essa egrégia Turma, ao analisar este caso especificamente. Quando se discute a inconstitucionalidade dessa patente, isoladamente do contexto das demais patentes pipelines, enquanto pendente uma ação direta de inconstitucionalidade, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, e que hoje se encontra praticamente pronta para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, incorre-se em um risco enorme de apenas a Abbott ver sua patente ser anulada com critério de inconstitucionalidade. E, pior, Excelências, com risco enorme de, amanhã, o Supremo Tribunal Federal decidir pela constitucionalidade e a Abbott ficar sem seu direito protegido, sem seu privilégio temporário protegido por conta de uma decisão que foi proferida aqui neste Tribunal, antes mesmo de saber o resultado da decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da questão constitucional. Cabe, então, ao Supremo Tribunal Federal, na verdade, discorrer sobre essa matéria. O Supremo, hoje está analisando essa matéria. Hoje, neste momento. A ação direta de inconstitucionalidade está pendente hoje no Supremo Tribunal Federal.

Tanto é verdade, que o próprio Desembargador Relator Ivan Athié havia suspendido o processo, até então por prejudicialidade externa, até que fosse, então, examinada a questão na ação direta de constitucionalidade. Nenhum fato superveniente ocorreu para que essa suspensão tivesse sido cessada. Nenhum fato superveniente ocorreu, sequer a autora da ação, a Cristália, obteve algum registro comercial. É importante frisar aqui, Excelências: se hoje, este Tribunal entender pela nulidade dessa patente, por uma questão de inconstitucionalidade, ou qualquer matéria que seja, hoje, a patente seja nula, com seus efeitos ex tunc, amanhã não haverá o genérico no mercado, pelo simples fato, Excelências, de não existir o registro na Anvisa para isso. Aliás, pelo fato de nunca ter existido um registro na Anvisa para um medicamento genérico deste produto. Isso é um fato, está nos autos.

Ou seja, a incerteza que está girando em torno dessa lide acerca da constitucionalidade das patentes pipelines, que hoje pode ser aqui decretado como sendo, finalmente, inconstitucional, ou seja, abolir o direito de propriedade da ora apelante, para nenhum efeito prático. Nenhum efeito prático.

Dito isso, passando um pouco para as questões de direito deste processo e entrando um pouquinho antes da questão de fato da anuência prévia da Anvisa. Foi suscitado nesta tribuna, acerca da necessidade da obrigatoriedade da anuência prévia da Anvisa, neste caso específico. Ocorre, Excelências, e este é um ponto importante - e foi inclusive aqui suscitado e levantado -, que essa patente foi definida, o pedido foi definido antes da entrada em vigor da medida provisória que instituiu a obrigatoriedade da anuência prévia da Anvisa - esse é um fato. Houve o deferimento, que ocorreu em novembro do ano de 1999, enquanto que a medida provisória entrou em vigor apenas em meados de dezembro, 14 de dezembro, salvo engano, do mesmo ano de 1999. Ou seja, houve o deferimento desse pedido de patente. E o que implica no deferimento? Implica, Excelências, em, simplesmente, aguardar a concessão da carta-patente. Quando se pública o deferimento, após a publicação do deferimento, não há mais uma análise por parte do INPI do mérito daquele pedido de patente. Ou seja, a patente está pronta para ser concedida, aguardando apenas a expedição da carta-patente, que é o ato concessório.

Ou seja, não há um processo administrativo, não há um reexame da questão administrativa, não havia pendência quando da entrada em vigor da medida provisória, razão pela qual não havia necessidade da remessa desse pedido para anuência prévia da Anvisa. Tanto é verdade, Excelências, que o próprio INPI, à época - e estamos retornando ao ano de 1999 -, proferiu várias decisões dentro do âmbito da sua Procuradoria afirmando categoricamente que esses pedidos de patente, especialmente os pipelines, não deveriam ir para anuência prévia da Anvisa.

Ora, Excelências, passados tantos anos – estamos falando de 99, foi o ato de deferimento desse pedido de patente –, entende-se que deveria haver a remessa para a Anvisa, para ela anuir ou não esse pedido de patente? Ou seja, vai anular a patente, anular o direito, anular o privilégio temporário da empresa apelante apenas para que se retorne à Anvisa, ou que não se retorne à Anvisa, que se torne nula. Na pior das hipóteses, o processo do pedido deveria retornar à Anvisa para que ela analisasse e não fosse decretada a nulidade da patente nesse estágio, passados tantos anos.

Se da hora do deferimento até a concessão da patente, nesse ínterim, surgiu essa medida provisória, ela dizia respeito exclusivamente – aqui falo da anuência - àqueles pedidos que estavam em exame. Esse pedido já havia se encerrado. A sua fase administrativa no INPI estava apenas aguardando, pura e simplesmente, o ato concessório, que é a expedição da carta-patente, que, com todo respeito, com a devida vênia, é um ato meramente burocrático, o exame já havia ocorrido, já havia sido encerrado.

Com relação à inconstitucionalidade. Muito já se disse, e eu não pretendo tomar o tempo de Vossas Excelências com relação a essa matéria, até porque já amplamente debatida. Eu me recordo de quando comecei a sustentar neste Tribunal questões de pipelines. Naquela época, em 2001, 2000, já se discutia a constitucionalidade em alguns âmbitos das patentes pipelines e este Tribunal rechaçou em todas as suas instâncias.

Não existe na Carta Magna nada que diga que pedido de patente, ou mesmo patente necessite de novidade. Não existe. É regra infraconstitucional, art. da Lei de Propriedade Industrial: a patente precisa ter novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Não se diz na Constituição Federal, em momento nenhum, em lugar nenhum, que há a necessidade de se verificar a novidade. A novidade não é um critério constitucional e, sim, infraconstitucional. A novidade no Brasil é, sim, gostem ou não, uma novidade relativa. Existem inúmeros casos, inúmeras hipóteses, inclusive aqui, de patente pipeline em que a novidade é relativa.

No caso específico das patentes pipelines, o legislador deixou claro que caberia ao INPI reanalisar esses pedidos de revalidação, sim. Deveria o INPI reanalisar os pedidos de patente sob um aspecto totalmente diferente daquele de quando analisa os novos pedidos. Havia regras específicas.

E aqui se afasta também a questão do direito adquirido. Porque havia regras específicas? E uma regra específica na legislação, nessas disposições transitórias que há muito se foram, dizia claramente que nenhuma patente pipeline poderia ser concedida no Brasil se terceiros estivessem exercendo aquele invento, ou estivessem tentando obter algum registro para aquele invento. Não é o caso. Volto a lembrar a Vossas Excelências – estamos em 2013 – que o deferimento dessa patente é de 1999 e até o momento não há um genérico no mercado. Não há por conta da patente, mas também não há um registro, não há um pedido. Ou seja, Excelências, passados tantos anos, onde estaria o direito adquirido da sociedade? Isso se entrarmos no mérito se o direito adquirido pode ser coletivo ou tem que ser individual - eu digo no caso específico. Se alguém naquela época estivesse exercendo ou tivesse interesse em ter esse produto no mercado brasileiro, a patente não teria sido concedida.

Finalmente, com relação ao que foi dito na tribuna há pouco tempo com relação a uma insuficiência descritiva, que teria sido suscitada pelo INPI. Com a devida vênia, Excelências, devo dizer a Vossas Excelências que não li essa petição, mas pelo que o meu colega acaba de me falar, é uma petição de duas páginas inserida pelo INPI dentro de um contexto dizendo o seguinte: “Não, as patentes pipelines são patentes de revalidação, ou seja, à época, eu analisei os critérios e estavam presentes. Só que se eu analisar agora de uma maneira mais profunda, talvez seja insuficiência descritiva.”

Com a devida vênia, Excelências, essa matéria não faz parte do petitório inicial, não fez parte da discussão no processo, razão pela qual não pode nem ser analisada, porque para se discutir insuficiência descritiva, com a devida vênia, há necessidade de uma perícia. É muito mais complexo do que simplesmente afirmar que há insuficiência descritiva. Insuficiência descritiva é uma questão séria, técnica, que deve ser analisada por aquelas pessoas especialistas da matéria, os técnicos. É questão que quando nós enfrentamos nas Cortes, principalmente neste Tribunal, enfrentamos através de perícias técnicas.

Dito isso, Excelências, pelo avançado da hora, agradeço muito a atenção de todos e peço, por favor, pelo provimento do apelo.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

SUSTENTAÇÃO ORAL

DR. ADVOGADO (pela Cristália): Excelência, Presidente, Desembargador Relator Paulo Espirito Santo, eu me dirigi ao Desembargador Paulo Espirito Santo para dizer que o Brasil gasta doze bilhões por ano com medicamentos excepcionais. Sai tudo do erário. Doze bilhões por ano, é a fortuna.

Este medicamento consumiu do Brasil até hoje – está no site do Ministério da Saúde – meio bilhão de reais. Só esse medicamento para Aids. Foram inúmeras as tentativas da Cristália de fazer uma parceria com a Abbott. Nem o Bill Clinton conseguiu. Olhem no site: Ritonavir, Kaletra e Bill Clinton. Vejam o que a Abbott fez para aumentar o preço do Kaletra nos Estados Unidos, tirando o Ritonavir do mercado. Nem no país deles.

Falou-se aqui em Efavirenz. Sabe quem faz Efavirenz? Cristália. Sabe quem faz Zidovudina? Cristália. Sabe quem faz setenta por cento dos medicamentos para Aids que são distribuídos para quem deve ter parentes com Aids? Cristália, distribuídos pela Fiocruz.

Leiam nas caixas dos medicamentos, porque é proibido vendê-los em farmácias. O Ministério da Saúde diretamente compra centralizado, dá esse poder de compra de doze bilhões do erário. E nós aqui reclamamos de ações de medicamentos que vêm ao Judiciário requerer, que é obrigação de fornecimento dos laboratórios multinacionais que cobram o valor que cobram. É engraçado dizer que Cristália cobra mais caro. Basta consultar os sites. O Ritonavir, que é um dos componentes que junto com o Lopinavir pode fazer o Kaletra, é o medicamento estratégico mais importante do Governo Federal para a Aids. O Ritonavir entrou no Brasil por noventa centavos de dólar. A Cristália começou a ganhar concorrência por trinta e oito centavos de real, e aqui foi dito que vende mais caro. É inacreditável.

Em duas últimas concorrências, é verdade, por lei, a Cristália, para incentivar a tecnologia nacional, tem uma margem de preferência - está na lei. Vinte por cento a mais do último preço da Abbott, foram as duas vitórias últimas para reduzir os custos do erário.

“Este medicamento não será comercializado pela Cristália”. Se a sentença de Vossas Excelências ou acórdão quiser determinar que será obrigatoriamente julgada nula a patente, mas que a Fiocruz ou qualquer laboratório público nacional que vá fabricá-lo, com transferência de tecnologia da Cristália, pode fazê-lo. Aqui não está em jogo interesse comercial, está em jogo a saúde pública de todas as pessoas que sofrem com Aids neste País. É verdadeiramente positivo o pronunciamento de Vossa Excelência, Excelentíssimo Desembargador Paulo Espirito Santo: “Esta ação é muito mais do que uma deserção.” Que maravilha que ainda se adentre ao mérito.

Não vou falar em novidade, falta de novidade evidente, nem vou falar tampouco em inconstitucionalidade porque o brilhantismo dos meus colegas que subiram à tribuna é suficiente.

Na forma do § 2º do art. 515 se mantenha a sentença pela falta de anuência prévia da Anvisa, que é flagrante.

Vossas Excelências, nesta Turma, anularam da própria Abbott, que sequer recorreu, o maior anestésico deste país, o Sevocris. O Sevorane da Abbott veio aqui ser julgado por esta Turma. Outro medicamento que usufruiu patente milionária durante anos tirando direito dos brasileiros, uma patente nula no mundo inteiro e aqui explorada. E eu ia subir a esta tribuna, não consegui subir porque Vossa Excelência acabou lendo o voto, e Vossas Excelências decretaram nula.

Um medicamento do qual qualquer um de nós, se for operado, dependerá para a sua sobrevivência, para a sua anestesia geral, é do laboratório Cristália.

Vamos falar de beagles? Sabe quem está por trás disso tudo que está acontecendo aí? Testes pré-clínicos no Brasil indispensáveis... Nessa patente aqui teve uso de beagle. São testes pré-clínicos, são os interesses estrangeiros. Aquela repercussão em São Roque não é à toa: não há interesse em pesquisa pré-clínica em medicamentos neste país. E a Cristália é atacada constantemente nisso. A Cristália tem sessenta patentes no mundo. É a única.

Este processo tem interesse público relevantíssimo. Vossas Excelências têm em suas mãos o destino do principal medicamento do coquetel para Aids. Renuncia o Cristália expressamente a que isso seja comercializado diretamente por ele, mas fará uma parceria. Como eu já demonstrei, há o interesse do laboratório Fiocruz e de vários outros laboratórios públicos, com carta do Presidente, dizendo do interesse do Brasil neste medicamento.

É disto que está se tratando, já que não vai se falar da legalidade... Como diz um professor meu, um Juiz Federal: “Quem diz o direito somos nós”. Mas quem diz a ética e a moral é um ser superior, e eu espero que neste julgamento se lembrem disso, porque, julgada essa patente para que a Abbott continue explorando por mais dois anos – expira em 2015 –, Vossas Excelências estarão dando para uma multinacional – com todo respeito, não é nenhum demérito, é uma grande empresa – mais dois anos de exploração de uma patente ilegal e inconstitucional neste país.

Vamos à ordem dos fatos: em novembro de 1999 essa patente foi deferida pelo INPI; em dezembro de 1999 entrou em vigor a anuência prévia da Anvisa e quatro meses depois – abril de 2000 – foi concedida a patente à revelia da Anvisa.

Sabem por que a Anvisa analisa? Para evitar essa... Noventa e nove por cento das patentes das multinacionais não têm atividade inventiva. Mande verificar o relatório descritivo e mande fazer o produto que está ali descrito. Eu quero ver se sai produto e eu vou anular muitas patentes aqui em prol do Brasil, estou devolvendo o que a universidade pública me deu.

Quando o INPI, em contestação, expressamente entende que a patente é nula por falta de anuência prévia da Anvisa, e quando a Anvisa, em sede de contestação, também renuncia ao seu direito de contestar e diz: “Realmente a patente é nula”, não poderia Sua Excelência, com a devida vênia – aliás uma brilhante Juíza –, confundir a interpretação do Código de 1971, e confundiu.

Qualquer estudioso disso sabe: no Código de 1971 existia uma dúvida de deferimento de concessão. Confundiu a interpretação do Código de 1971 com o assoberbamento do processo e afastou a anuência prévia.

O Instituto Dannemann, com todo respeito, com a sua doutrina sobre o momento em que a patente é concedida – página 75, Editora Renovar: o § 3º do art. 38 elimina qualquer dúvida quanto ao momento em que se considera que a patente foi concedida para todos os efeitos.

O § 3º do art. 38 diz:

(Lê)

“Reputa-se concedida a patente na data da publicação do respectivo ato.”

Isso está na Revista de Propriedade Industrial. E esta patente não estava concedida quando foi deferida. Veio a anuência prévia. Em função da anuência prévia, dever-se-ia ter enviado para a Anvisa, não foi submetida, a patente é nula.

Todos os órgãos e as autarquias, Desembargador Paulo Espirito Santo, todas essas autarquias que devem defender o interesse nacional o defenderam, porque os técnicos do INPI e da Anvisa sabem a matéria que está sendo tratada.

Por todo o exposto, requer a Cristália a manutenção da sentença por seus próprios e brilhantes fundamentos, com reparo apenas para que o terceiro fundamento constante da inicia, que é a falta de anuência prévia, seja também incorporado à sentença.

Se esse não for o entendimento deste Colegiado, por amor ao debate, respeitoso, que se afaste o aspecto da constitucionalidade ou inconstitucionalidade e se mantenha a nulidade da patente por falta de novidade e por falta de anuência prévia.

E ainda mais remotamente, caso não seja entendido também que há falta de novidade, como também não há inconstitucionalidade da pipeline, na forma do § 2º do art. 515 do CPC – devolução integral para o Tribunal da cognição –, que se altere o fundamento da sentença para acolher a falta de anuência prévia, mantendo-se a sentença da declaração da nulidade da patente.

É o que se requer.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

VOTO-VOGAL

DF ABEL GOMES: Desembargador Athié, antes de passar a palavra a Vossa Excelência para o voto de mérito, primeiro eu vou dizer que vou acompanhar também o Desembargador Paulo Espirito Santo para entrarmos logo no mérito, até por uma questão prática.

Os debates de mérito já foram produzidos, então estou superando também e votando com a divergência no que diz respeito à deserção, ainda que não seja pela convicção plena, mas pela dúvida que Vossa Excelência muito bem destacou a respeito da matéria e das nuanças do caso concreto – a questão do recolhimento ou não.

E vou pedir vênia a Vossas Excelências para suscitar uma outra questão preliminar de minha parte, por uma questão de ofício. Eu submeto e, se for superada, eu dou a palavra a Vossa Excelência e prosseguimos na ordem do julgamento.

Por uma questão até de coerência, quando fui Relator do mandado de segurança interposto pela Abbott em face do ato do Desembargador Ivan Athié, já havia dito na minha fundamentação que vislumbrava que essa sentença é nula e não posso me afastar daquilo a que já me vinculei. Se naquele momento eu já acenava com isso, não vou agora fazer vista grossa às minhas fundamentações. E eu dizia – vou repetir o voto que dei no dia – o seguinte: que a inicial da Cristália trazia várias questões, várias causas de pedir.

Abro aspas e transcrevo a parte da fundamentação que lancei no mandado de segurança 2012.02.01.13139-3:

(Lê)

“De fato, a questão da inconstitucionalidade dos arts. 230 e 231 da Lei 9.279/96 não é matéria dominante neste Tribunal, nem tampouco nos Tribunais Superiores. Releve-se que, consoante andamento em anexo, extraído do site do STF, ainda se encontra pendente de julgamento no Supremo a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.234, na qual se discute justamente a inconstitucionalidade dos arts. 230 e 231 da Lei 9.279/96, o que, ainda por cima, não tornaria absolutamente improcedente uma discussão posta no agravo de instrumento a respeito deste requisito. Ou seja, este fundamento da inconstitucionalidade, por si só, não geraria o não seguimento do agravo de instrumento, com fulcro nos arts. 527 e 557 do CPC.”

Por essa razão eu deferi a segurança, de forma excepcional e incômoda, contra um Membro da Corte. Mas vejam que também não tratei da questão da inconstitucionalidade, apenas dizia que, em nível de plausibilidade, à luz da nossa jurisprudência – eu mesmo já participei de quóruns em que nós refutamos essa inconstitucionalidade –, não havia plausibilidade que justificasse o não conhecimento do agravo. E então prosseguia. Volto ao voto daquele mandado de segurança:

(Lê)

“Resta, então, verificar os outros fundamentos contidos na sentença mencionados pelo Desembargador impetrado e que também estariam a demonstrar que o recurso de agravo de instrumento é manifestamente improcedente, a ponto de enfraquecer a plausibilidade do direito da impetrante ou reforçar o direito da Cristália, fazendo esvair o periculum in mora alegado para que se suspendam os efeitos da tutela concedida na segurança.

Extrai-se da inicial e da sentença que os outros pontos a serem analisados seriam os seguintes: primeiro, refere-se à questão do cumprimento da exigência estabelecida no art. 229-C da Lei 9.279/96, no sentido de que a patente pipeline PI 1100397-9 teria que ter a anuência da Anvisa. Ocorre que, conforme se verifica às fls. 105, o próprio INPI contesta a ação, postulando pela improcedência do pedido e argumentando que a patente pipeline PI ‘tal’ foi remetida à Anvisa entre 14/12/99 e 08/09/2000, juntamente com outras patentes, e foi devolvida sem qualquer análise técnica. Aliás, observa-se que, em regra, o INPI tem se manifestado em ações envolvendo patentes pipeline no sentido da não prorrogação do prazo de vigência postulado, manifestando-se pela improcedência de pedidos dessa natureza. Mas, no caso, até mesmo concedeu a patente.

O segundo ponto diz respeito à análise dos requisitos legais previstos no art. da Lei 9.279/96, e observa-se que a Magistrada, em síntese, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 230 da LPI, entendendo que o objeto da patente estava em domínio público, estando ausente assim o requisito da novidade. Por isso, a questão da aplicação dos requisitos do art. da LPI não foi abordada de forma clara na sentença. Como se vê, os demais pontos abordados na sentença em correlação com o que consta da inicial da ação de origem, e acima expostos, não tornam plausível o direito da Cristália, mas, por outro lado, também não a satisfez e ela é a autora do processo.”

A sentença não apreciou todas as questões levadas como causa de pedir, no meu modo de ver. E tanto isso é verdade que agora vem aqui um debate, trazido inclusive da tribuna, no sentido de que o INPI se pronunciou posteriormente pela insuficiência descritiva, coisa que não foi analisada. Aliás, não foi pedida, com a devida vênia, na inicial da Cristália, porque, em regra, a questão do direito adquirido e a questão do princípio da confiança em relação a essas patentes normalmente são pedidas em causa de pedir afetas à discussão dessas patentes pipeline, e isso não foi objeto da inicial. De qualquer sorte, com base no art. 8º, essas questões também não foram enfrentadas pela sentença. E com base no art. 8º a inicial foi fulcrada.

Então, eu digo:

(Lê)

“Ainda que as razões colocadas pela Cristália na inicial sobre a questão dos preços do medicamento – ‘e foi novamente aventado aqui’ – e das vantagens em favor do interesse público nacional sejam apreciáveis e até que mereçam toda a nossa compreensão e coro, o Poder Judiciário não pode sobrepor tudo isso ao exame técnico dos direitos envolvidos na questão, os quais, a meu ver, pela necessária análise feita acima, mostram que as razões e interesses trazidos de parte a parte ainda não amadureceram plausivelmente o suficiente para nenhum dos dois lados a ponto de haver antecipação de tutela.”

E isso muito porque a sentença, no meu modo de ver, atropelou essas discussões, julgou pela inconstitucionalidade do artigo em abstrato e esse problema continua até agora. A parte se contentou com isso, não entrou com embargos de declaração, o que também não retira, no meu modo de ver até agora, o vício da sentença com relação a isso.

Desse modo, pedindo desculpas se estou complicando o que já estava complicado, eu estou, no voto, submetendo à Turma, preliminarmente, a anulação da sentença para que o processo retorne ao Primeiro Grau e essas questões sejam enfrentadas especificamente, que são o art. da Lei de Patentes e a questão até da submissão ou não, ou se basta mandar e ela devolver sem nenhuma análise à Anvisa.

É como estou votando e é como estou propondo a preliminar. Mas ele é o Relator.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

VOTO-VOGAL

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Vossa Excelência encaminhou e como, pela antiguidade, eu voto depois de Vossa Excelência, se Vossa Excelência me permite, e peço licença ao eminente Relator... Não estou atropelando a relatoria dele porque ele ainda não está julgando ainda isso. Ele ia julgar o mérito e Vossa Excelência foi além disso. Então, eu vou só encaminhar, depois o Relator tem que resolver essa questão.

Vossa Excelência disse que a sentença da Doutora Juíza Ana Amélia Silveira Moreira Antoun Netto – uma Juíza muito competente – estaria eivada de nulidade com relação a aspectos da causa de pedir que ela não analisou. Ela só analisou a causa de pedir no que tange à inconstitucionalidade e passou ao largo das outras causas de pedir.

E aqui há um dado interessante: a empresa – não só a empresa Cristália, que foi vencedora, mas a outra empresa, que sofreu o primeiro impacto do Primeiro Grau de jurisdição, para ser redundante mesmo – nada falou.

E, com a maxima venia, não falou bem, e pelo seguinte: o Brasil, depois de muita luta, uma luta que teve, por exemplo, os nossos Códigos de Processo Penal e o de Processo Civil de 1939 e outras, e o mundo, depois de muito sofrer com a atividade do Juiz... Tanto sofreu que hoje a França, que é um dos maiores países do mundo, tem um contencioso administrativo fortíssimo em detrimento do Judiciário. A Alemanha tem um contencioso administrativo fortíssimo em detrimento da Justiça. Eu visitei essas Justiças.

Acontece que a Revolução Francesa deu ao Poder Judiciário, de uma forma geral, certamente a todos os Membros do Poder Judiciário, a possibilidade de julgar uma causa da forma que entender, desde que, para não ser autoritário, fundamente a sua decisão, desde que haja a explicitação do porquê de sua decisão. E essa explicitação do porquê de sua decisão vai de encontro àquilo que se fala implícita e explicitamente. Em que sentido? Ao Juiz é conferida a possibilidade de julgar, alegando ou usando um argumento explícito, apenas um argumento da postulação. O Juiz é obrigado a usar, é o chamado princípio da persuasão racional do Magistrado.

Ora, o que é a causa de pedir no sistema do direito processual civil atual? A causa de pedir teve uma dicotomia. Alguém pede em Juízo por dois aspectos: o chamado aspecto próximo – “Por que pediu em Juízo isso aqui?” “Porque eu sofri uma lesão.” Que lesão é essa? A lesão é a diminuição patrimonial ou a possibilidade de sofrer uma lesão patrimonial. E o que é patrimônio? É o conjunto de bens, direitos e obrigações. Direitos! Alguém está na iminência de sofrer uma lesão, ingressa em Juízo com a ação para refazer essa possível lesão. E essa possível lesão tem como razão primeira a chamada causa de pedir próxima. Tanto que a lesão tem que ser interpretada para se ver a questão de identidade de ações – na questão da litispendência, da conexão, da coisa julgada.

Mas a causa de pedir tem uma outra razão: é a remota. Qual é a outra razão? São os fatos. Eu disse fatos! Vou repetir: fatos geradores do direito. E quais são esses fatos geradores do direito? São quatro, mas vou falar de três para não complicar muito: o ato ilícito, a declaração unilateral de vontade e a lei – eu poderia dizer a proposta. A lei é fato gerador de direito.

Onde está na configuração da causa de pedir a identificação de todos os argumentos jurídicos do autor da ação? O autor entrou com a ação porque teve uma lesão – próxima. E na remota, quais são os fatos geradores do direito? Ele diz: “O fato gerador do direito é que a lei não permite que se confira uma patente a partir, por exemplo, da não oitiva da Anvisa”. Esse é o argumento.

A pergunta que se faz é a seguinte: qual é o fato gerador do direito, o quarto fato gerador de direito, a causa de pedir remota em uma hipótese como essa? Começa pela lei maior! Começa pela lei maior e vai descendo. E vai descendo! A Constituição deu a possibilidade de eventualmente se conferir essa patente? Sim. Existe algum lugar da Constituição que proíba isso? Não. Essa é a causa de pedir remota como quarto fato gerador do direito. Ora, se esse é o quarto fato gerador do direito, no momento em que o argumento do pedido – o pedido como causa de pedir remota – é a inconstitucionalidade de uma norma que deu a patente, essa é exatamente a causa de pedir remota. A Constituição permite? Em tese, sim. É inconstitucional? Em tese, não o é. Essa é a questão.

“Acontece que aqui houve uma alegação da parte de que não houve pedido de prévia anuência da Anvisa.” Sim, essa é uma questão a latere, é uma questão que pode eventualmente macular a causa de pedir remota principal, que é a questão da constitucionalidade, no que tange aos elementos mais específicos da lei que rege a propriedade industrial. Como? “Embora constitucional, não pediu autorização da Anvisa.”

Esse argumento, como causa de pedir, não é fato gerador do direito. Eu vou repetir: fatos geradores do direito, como causas de pedir remota, são o contrato, o ato ilícito, a declaração unilateral de vontade e a lei. E aqui a lei é a Constituição.

Eu vou para a sentença. Quando a Juíza analisa a causa de pedir remota, como o quarto fato gerador do direito, a questão constitucional, ela diz assim: “Essa patente é inconstitucional.” Foi o que ela disse, a Doutora Ana Amélia: “É inconstitucional.” Ora, quando ela disse que é inconstitucional, ela já açambarcou toda a causa de pedir: a lesão foi colocada, a causa de pedir remota foi colocada. Ela disse: “É inconstitucional.” São os arts. 229 e 230. Quando ela fez isso, a questão que seria subsidiária, do ponto de vista de causa de pedir, e que seria a latere, seria algo que iria ornamentar o fundamento da decisão, perde relevância do ponto de vista processual.

Então, quando a Doutora Juíza analisou a inconstitucionalidade, ela, na verdade, cumprindo o princípio da persuasão racional do Magistrado, inaugurado de uma forma mais rígida no Código de 1973, tendo sido descoberto pelo mundo a partir da Revolução Francesa, ela afastou isso. Afastou por óbvio, afastou por automático. Se ela acha que é inconstitucional, por que ela vai analisar se teria que ouvir ou não a Anvisa?

Essa é a questão. Isso é questionável. É questionável pela natureza jurídica da patente, que foi concedida antes da obrigatoriedade. Mas eu não vou discutir isso. Eu vou discutir só sob o ângulo da causa de pedir remota. E qual foi o pedido que a empresa fez? O pedido é a providência jurisdicional. Qual é a providência jurisdicional que pediu? Anular aquela patente. E conseguiu. Qual é a providência jurisdicional mediata que ela quer? É isso que está querendo a partir de agora: é o bem da vida pretendido. Qual é o bem da vida? Poder também produzir ou substituir essa empresa autora.

Dessa forma, o fato de a Juíza não ter analisado itens que seriam, em tese, suficientes para o procedimento ou não de um pedido, neste caso, não é, em tese, suficiente. Por quê? Seria suficiente se ela dissesse assim: “Essa patente é constitucional.” Olha aí a causa de pedir remota: direito, fato gerador do direito, direito constitucional. Ela disse: “É constitucional.” Aí ela ia dizer: “Vai ter um detalhe aqui: essa patente não pode seguir, embora eu ache – ‘ela não achou isso, não’ – constitucional, porque não houve a prévia anuência da Anvisa”, tudo aquilo que foi dito aqui. Mas ela não fez isso.

Então, com a maxima venia, e pedindo até vênia a Vossa Excelência, não só pela ênfase, mas pela abordagem um pouco mais abrangente disso, sem adentrar o mérito, eu não consigo, eminente Desembargador Presidente, amigo e Colega, ver nulidade nessa sentença, como não viu a apelante e como não viram os apelados.

Ex officio anular a sentença por quê? Vai voltar essa sentença, ela vai dizer o quê? Vai dizer esse óbvio? Não: “A minha causa de pedir, que eu acolhi, foi o fato gerador do direito constitucional, que está acima da questão do art. da Lei 9.279/96. Eu não analisei, e se eu não analisei foi porque não podia: uma coisa prejudica a outra.” E ela também poderia dizer: “E não analisei porque entendi que não era.” Não vou colocar palavras na boca da Juíza, mas ela poderia até ter interpretado assim: “Eu não analisei porque eu achei que não precisava, até porque a patente foi concedida um mês antes da medida provisória que fez a determinação.” Ela não disse, mas ela poderia até dizer implicitamente. Mas ela não disse certamente, de uma forma muito técnica: a inconstitucionalidade prescinde como causa de pedir remota, fato gerador do direito que é a lei, a aspectos que estejam abaixo da estirpe constitucional.

É por esse motivo, Presidente, que eu, com a maxima venia, não sei a posição do Doutor Athié – é chato adiantar voto –, não vejo nulidade nessa sentença. E não vejo porque o direito é um pouco matemático. É por isso que o Direito Penal – eu entendo muito menos do que Vossas Excelências, eu sou o mais aprendiz aqui em Direito Penal – é matemático também: é só analisar matematicamente os fatos para tipificar na lei. O Direito Processual Civil também o é. Muita gente diz: “Direito Processual Civil é meio pelo qual se faz...” Sim, mas ele é importante porque é um direito público que cria direito para as pessoas. Não se pode negligenciar o Direito Processual Civil, dizendo: “É direito do meio, é processualista, o que interessa é o direito material.” Sim, eu também acho, mas a técnica processual é fundamental para a higidez de uma atividade jurisdicional no campo civil, que é o caso aqui, e também no campo penal, em que nós temos muita dificuldade porque esse nosso Código de Processo Penal é muito antigo.

Então, é com essas considerações, e pedindo desculpa a Vossa Excelência – hoje é o dia.

DF ABEL GOMES: A coisa sai do controle.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Vossa Excelência levantou, então, vamos enfrentar.

Com a maxima venia, eu não aceitaria essa nulidade

DF ABEL GOMES: Na verdade, eu só fiquei preso a ela porque entendi que nesse art. 8º, nem a Cristália entrou com o questionamento sobre patente pipeline; a Juíza que foi julgando inconstitucional o art. 230, mas o art. 8º fala que a invenção é patenteável com os requisitos da novidade de atividade inventiva e aplicação industrial. Então, como esse artigo especificamente integra a discussão da causa, achei que teria de ser abordado.

De qualquer maneira, o Desembargador Athié também supera?

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

VOTO

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Sim, Senhor Presidente. Mas antes eu gostaria de fazer uma observação sobre a inconstitucionalidade. Eu também supero, aderindo aos ensinamentos do professor, Desembargador Paulo Espirito Santo.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Essa não é a minha pretensão.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Não é, mas foi.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Essa é uma ação racional do Magistrado. Eu tenho que dizer o porquê do meu voto.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Vossa Excelência não tem mais o domínio desse fato; Vossa Excelência ensinou e nós aprendemos.

Eu quero acrescentar ao voto de Vossa Excelência que ninguém arguiu essa nulidade. No Código de Processo Civil, quando trata das nulidades, o art. 249, § 2º diz:

“Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o Juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.”

Ou seja, ele julgará a questão.

Enfim, eu a supero e também digo, pedindo vênia ao Desembargador Abel Gomes, que me causou uma certa perplexidade o entendimento de uma nulidade da sentença que favorece uma parte, a parte passiva, num mandado de segurança – nem ela alegou. A outra parte que veio alegar: “Não, a autora requereu isso, então a sentença decidiu aquilo; aquilo é nulo.” Mas ela é quem deveria alegar caso essa nulidade a prejudicasse. Enfim, não ocorreu, então eu passo ao mérito, Senhor Presidente.

Eu tenho que anotar que a inconstitucionalidade dessas patentes pipeline, como o Doutor Advogado sustentou da Tribuna, que nós estaríamos incorrendo em erro, enfim, em algo não muito bom, nós não podemos mais decidir aqui, em Órgão fracionário, o Plenário aqui do Tribunal já decidiu que é constitucional. Dessa forma, não se discute mais sobre isso aqui, neste Tribunal.

Também tenho de fazer uma pequena observação quanto à suspensão da suspensão do processo, que não foi incluído em pauta gratuitamente. Há uma petição da Cristália insurgindo-se contra a suspensão que eu determinei até que a questão fosse julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Mais um outro fato: aqui, esta Turma decidiu recentemente que todos os processos que estavam suspensos em razão de se questionar um dispositivo que estava sendo alvo de repercussão geral, tanto no Supremo, como no STJ, que não ficariam mais suspensos, que traríamos a julgamento – o propositor dessa questão foi o Desembargador Paulo Espirito Santo. Essa é a razão. Não há nenhuma outra para esse processo ser colocado em pauta.

Também tenho que dizer que não sei se o Doutor Gustavo faria uma sustentação melhor do que a que Vossa Excelência fez aqui, que bem esclareceu a questão, embora não me tenha convencido.

Quero dizer também, em relação à Doutora Advogada, que representa um amigo da Corte, a Interfarma, que não devemos nos seduzir pelo argumento de que as multinacionais, as empresas internacionais sentirão medo de se estabelecerem no Brasil em face de insegurança jurídica. Muito ao contrário, aqui elas têm segurança jurídica, neste processo, principalmente, no qual está se discutindo amplamente todas as questões processuais: de fato, de direito, de mérito, enfim, as mais variadas questões. As empresas multinacionais têm de saber que não será, jamais, com o chamado “jeitinho brasileiro” que conseguirão se estabelecer aqui. Não sei se o fato ou não, se foi um erro ou não, mas temos aqui um pronunciamento do INPI, que é o Órgão incumbido do registro dessas patentes, favorável à tese da apelada.

Nós temos aqui a Abifina, que com maestria sustentou o Doutor Pedro as razões pela manutenção da sentença, fazendo uma relação desse medicamento com o bem público, com o bem do povo. E fiquei pensando: existe a Abbott na África? A África é onde mais se tem casos de Aids. Mas, se ela se encontra aqui é porque há lucro, porque dá muito lucro, e não será uma decisão que afastará ou não, por ilegalidade ou não, o registro da Abbott, como já aconteceu e outros foram afastados, como foi relevado, da Tribuna, pelo Doutor Advogado da Cristália. Ela não se afastará desse imenso parque, desse imenso território, onde, com certeza, tem os maiores rendimentos, os maiores lucros que pode obter uma indústria farmacêutica, dada dimensão do nosso País.

Vou ler o voto que eu trouxe escrito, caso eu ficasse vencido, como fiquei na questão das custas, no que não acreditei muito. Mas fico até feliz em ter sido vencido, porque é um precedente que será, evidentemente, utilizado nos demais recursos que se apresentem aqui, neste Tribunal, sem esse requisito do pagamento, do recolhimento prévio de custas, mesmo que a parte não tenha sido intimada, e é exatamente como se deu neste caso.

Passo à leitura:

(Lê)

“A sentença julgou procedente a ação promovida pela autora Cristália, como todos sabemos, para declarar a nulidade da patente PI 1100397-9, de titularidade da ré Abbott (....)

(....) inafastabilidade do controle judicial, comprovada a ausência de atividade inventiva, anula-se a patente pipeline a partir da data do parecer técnico do INPI em tal sentido.”

Transcrevo o teor dessa ementa, da 1ª Turma Especializada, ou seja, esta Turma, e que teve como Relatora a Desembargadora Federal em exercício Márcia Helena Nunes, tendo sido publicada no DJU de 30/09/2008, Apelação Cível 2004.51.01.525105-9.

Prossigo:

(Lê)

“Não é aceitável a tese de que patentes pipeline não poderiam ser revistas e fariam jus a uma proteção maior do que a prevista para as patentes comuns (....)

(....) com base em mera presunção de que o escritório estrangeiro teria examinado corretamente esses requisitos – fls. 1813/1814.”

É aquele fato do carimbo de que o Doutor Pedro falou da tribuna: “Vem do exterior, então, aqui carimba-se e ponto, está tudo resolvido”.

(Lê)

“Assim, tenho que a sentença aplicou bem o Direito ao decidir que o fato de o art. 230 da Lei 9.279/96 dispensar a conferência dos requisitos de patenteabilidade (....)

(....) Não se pode olvidar, ademais, do entendimento manifestado nos autos pela própria entidade de administração pública responsável pela anuência prévia discutida nessa demanda. A Anvisa, com efeito, pronunciou-se pela nulidade da patente, por violação ao art. 229, c, da Lei 9.279/96.”

Transcrevo parte do trecho de petição em que concorda. Tenho que afirmar que pode, sim, a administração pública concordar quando houver alguma ilegalidade. Ela não precisa sempre defender o seu lado. Ela pode, de fato, como já ocorreu, principalmente em questões tributárias, fato tranquilo, empréstimo compulsório não se recorria mais, não se reconhecia que tinha direito, quase ninguém recebeu, essa é a verdade.

(Lê)

“O INPI igualmente reconheceu nos autos que a atual posição da autarquia, em face dos pareceres da AGU, é no sentido de que, de fato, a patente sub judice não deveria ter sido concedida sem a anuência prévia da Anvisa – fls. 18/14. (....)

(....) Pelo exposto no meu voto, fica mantida a procedência do pedido inicial, negando-se provimento à apelação, sem embargo de afastar a declaração de inconstitucionalidade proclamada em Primeiro Grau, restando, com base no art.466 da Lei9.2799/96 declarada a nulidade da patente 110.03.97-9, por carência de novidade e por ausência de anuência prévia da Anvisa, com a manutenção da sucumbência definida em Primeiro Grau.”

É como voto, pedindo desculpas pelo tempo consumido e pedindo licença para ausentar-me por dois minutos.

DF ABEL GOMES: Suspensa, então, a sessão por dois minutos antes que eu comece a votar.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

QUESTÃO DE FATO

DF ABEL GOMES: Vamos retomar o julgamento.

Questão de fato é aquela que se deduz em dez segundos. Fale no microfone por favor.

DR. ADVOGADO (Interfarma): Na decisão dos embargos declaratórios de Vossa Excelência, se Vossa Excelência vai pedir vista, eu requereria que a revisitasse, porque me parece que Vossa Excelência possa ter incidido, com todo respeito, em um erro material.

O INPI pede, sim, pela nulidade da patente por falta de anuência prévia. E ele voltou para lá por uma decisão da Presidência do INPI que entendeu equivocadamente, mandou, mas não foi analisado pela Anvisa nessa decisão dos embargos declaratórios.

DF ABEL GOMES: Doutor, rápido! Igual ao Doutor Sérgio, por favor.

DR. ADVOGADO (Pela Abbott): Só foi suscitado no voto do excelentíssimo Desembargador Relator o fato de que esse pedido de patente não teria sido enviado para a Anvisa. Na verdade, o pedido de patente foi enviado para a Anvisa, ele só não foi analisado pela Anvisa. Então, se não ocorreu a anuência pela Anvisa, foi uma deliberalidade.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

PEDIDO DE VISTA

DF ABEL GOMES: Eu voto em seguida. Parece que houve um equívoco, o Desembargador Ivan Athié que me corrija.

No início do seu voto, Vossa Excelência tinha observado que, no mandado de segurança, eu teria reconhecido nulidades não requeridas pela parte contra o próprio impetrante. Não foi bem isso. Desculpe-me, Vossa Excelência.

Na verdade, o mandado de segurança foi para que se admitisse um agravo porque não havia, naquele momento, plausibilidade em razão de que algumas questões poderiam ainda não estar maduras a ponto de formar tal plausibilidade que repercutisse na antecipação de tutela.

Naquele momento, eu não reconheci nenhuma nulidade, hoje, sim. Eu deixei para o momento oportuno, porque é o momento inclusive em que essa nulidade poderia, sim, beneficiar a autora, porque, já que não foi avaliado – como diz o Desembargador Paulo Espirito Santo – um dos fundamentos do pedido da autora - e eu certamente refutaria o da inconstitucionalidade em face dos meus precedentes -, eu achei que deveria ser apreciado sob pena de ela ficar sem essa apreciação.

Então, na verdade, no mandado de segurança, em momento algum, reconheci a nulidade por conta do ato de Vossa Excelência. Só isso.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Não é por conta do ato. Eu entendi, talvez equivocadamente, que no mandado de segurança impetrado pelo amicus curiae, pelo amigo da Corte, reconheceu-se a nulidade da decisão que seria favorável...

DF ABEL GOMES: Não.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Não houve isso?

DF ABEL GOMES: Não. Apenas se reconheceu a necessidade de apreciar o agravo de instrumento contra a antecipação porque a antecipação é dada na presença de uma plausibilidade que, a meu ver, naquele momento não havia, porque, afastada a inconstitucionalidade, não teria ela enfrentado os outros pontos.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Talvez eu tenha entendido mal.

DF ABEL GOMES: É esse esclarecimento. E também eu gostaria de dizer que não estou aqui ressuscitando a questão pela qual suscitei a nulidade de ofício. Eu vou pedir vista do processo.

Eu tive dificuldade de manejar essa inicial. Peço que, antes da remessa dos autos ao meu gabinete, a Turma dê uma conferida porque provavelmente depois da tiragem de cópias, a partir de folhas 10, foram inseridas aqui folhas 38 até 68 - quer dizer, cerca de trinta folhas - e só depois vêm as folhas 14. Não sei se existem outras. Ou seja, deve-se reconstituir os autos de acordo com a numeração das páginas, senão vai me dificultar a análise da vista.

Do item 19 até o item 24, a Cristália discute toda essa questão de novidade, a questão do art. 8º, da abrangência de dois componentes pela patente ou de um componente pela patente, para, no item 24, dizer o seguinte:

(Lê)

“Ocorre que, conforme adiantado, a patente tal padece de nulidade, pois foi concedida:

1) sem que o INPI examinasse os requisitos gerais de patenteabilidade.”

Isso está pedido pela Cristália e isso não foi enfrentado pela sentença. Não foi feita nenhuma análise sobre isso.

Foi superada a questão, mas apenas para reforçar que eu não tenho condição de entrar no mérito sem verificar... Foi superada e eu vou pedir vista dos autos para verificar se, das provas que há aqui, eu consigo verificar isso aqui. Certo? É só para pontuar a razão do destaque da nulidade. Não é, no meu modo de ver, tão óbvio que não tenha ocorrido, mas rendo-me à posição dos Colegas.

Gostaria também de pontuar que o fato de a sentença julgar a causa com base na declaração de inconstitucionalidade do art. 230 não faz com que isso seja logicamente um enfrentamento da avaliação dos requisitos técnicos de patenteabilidade. Não houve nenhum enfrentamento na sentença. Perfeito?

Aliás, essa é uma das razões por que o INPI é parte, porque nós somos competentes para julgar este processo. Nós somos competentes na Federal para julgar esses processos porque o INPI não se entende. Ora ele vai para um lado, ora ele vai para outro, senão no mesmo processo, como neste aqui e em outros, pelo menos em vários outros processos de causa semelhantes, numa hora ele concede para um e não concede para outro. Isso acontece com registro de marcas, com DI, com tudo. Por isso, ele é parte e, por isso, isso é competência federal.

Então, o fato de nós ficarmos nos louvando: “O INPI disse isso.” “Não, mas o INPI disse aquilo.” Eu não posso decidir uma lide judicialmente e imparcialmente com base no momento em que a questão se torna jurisdicionalizada. De modo que, pontuando essas questões, eu vou dizer que, em relação ao mérito, eu vou pedir vista.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

VOTO-VOGAL

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu vou pedir vênia a Vossa Excelência porque eu não vou aguardar essa vista, eu vou votar no mérito.

Começo fazendo um pequeno desabafo dirigido ao Doutor Advogado que dirigiu a mim, quando ele falou: “Doutor Paulo Espirito Santo.”

Doutor, o senhor é um excelente Advogado, experiente, mas vou lhe dizer uma coisa definitiva para que fique nos anais da degravação deste Tribunal: não é o Ser Superior, Deus, que é o meu caminho, que julga a ética e a moral deste Tribunal. Não é Ele. Quem julga a ética e a moral deste Tribunal, além do Direito, é o Tribunal. O Tribunal não aceita decisão que seja aética ou amoral. Não precisa invocar o Ser Superior para isso. Isso é muito pior do que se pode imaginar. Um Juiz, um Magistrado que recebeu do Ser Superior, que o senhor falou – e eu falo de Deus –, a missão de julgar os seus semelhantes, não está, como eu falo sempre, só subordinado aos homens, à lei, ao Direito. Não. A minha conduta e a de todos aqui é também dos homens, mas é muitíssimo mais a conduta de julgar com retidão, com ética, com moral, os nossos semelhantes, que também são filhos desse Ser Superior, que eu chamo de Deus.

Eu tenho certeza de que não foi isso que Vossa Excelência quis dizer, mas disse, e eu vou corrigir. Nós aqui julgamos o Direito, de acordo com o Direito, com a jurisprudência, com os fatos. Nós temos que dar satisfação aos homens, mas, muito antes dos homens, nós temos que dar satisfação ao Ser Superior que Vossa Excelência falou, porque na hora em que nós passarmos e não tivermos feito de acordo com a ética e a moral, independente do Direito, que é interpretativo, Ele vai abrir os braços para nós e vai dizer: “O que você fez?”

Então, a essência da atividade jurisdicional – eu quero dizer a Vossa Excelência –, a essência mais profunda da atividade jurisdicional não é o Direito, não é a jurisprudência, não são os fatos, em primeiro lugar, é a ética e a moral, que deverão ser julgadas aqui pelos homens também. Lá em cima é outra dimensão.

Eu gostaria só de falar isso porque eu ouvi isso.

Então, eu começo dizendo, no meu voto, o seguinte: eu já tinha dito que, se a Doutora Juíza de Primeiro Grau, enxergando as causas de pedir remotas, que são fatos... Quais são os fatos? Fato gerador do direito, ato ilícito. Amassou o carro do vizinho, atropelou alguém, deixou de pagar alguém. Isso é ato ilícito porque descumpriu a lei. Isso é um fato gerador do direito. Contrato é gerador do direito – contratou livremente e tal. Declaração unilateral de vontade, promessa de recompensa e proposta são fatos geradores de direito. E, finalmente, a lei - diferente do Direito francês, que só diz que é a lei. Nós destacamos as três primeiras para colocar a quarta como tudo que não for das três primeiras: a lei.

O fato gerador desse direito aqui é o Direito Constitucional que deu a possibilidade de essas empresas terem, excepcionalmente ou anomalamente - não importa, eu não vou classificar, nem adjetivar – a possibilidade de ter essas patentes pipeline.

Então, conforme eu havia afirmado, quando a Doutora Juíza disse que era inconstitucional e, portanto, anulou, ela certamente não precisava mesmo falar das outras hipóteses para julgar procedente o pedido do autor.

Ela já matou pela inconstitucionalidade. Por isso eu não vejo nulidade neste caso, pois ela elegeu primeiro a inconstitucionalidade, que é questionável sob o ponto de vista de um Juiz monocrático declarar inconstitucional, mas pode. Incidenter tantum. Pode.

E eu vou de passagem analisar os outros requisitos que foram ditos aqui pelo eminente Relator. No Brasil não se costuma – sob o pálio de dizer-se que isso é teoria - analisar a natureza jurídica de um ato, o que é impressionante. Ora, eu começo a dizer do usucapião. O primeiro argumento do problema da oitiva prévia da Anvisa: usucapião. O usucapião é um instituto que pouca gente sabe, ou pelo menos não se atenta. Não é ação de usucapião, a ação especial que constitui usucapião. Não é a sentença julgada procedente o usucapião que transcreve para o nome daquele que é o possuidor, o usucapiente. Não é. Sabe o que dá o usucapião? O que dá usucapião é o tempo da lesão possessória. Causou a lesão possessória, não houve resistência àquela posse, que é ilegítima – a legítima não serve, oriunda de locação, não serve, é invasor mesmo -, depois de um determinado tempo, ele passa a ser proprietário.

A ação de usucapião para fazer com que se ouça todos os conflitantes, todos os vizinhos... Isso tudo e a ação em si são para regularizar, para documentar, para ter um papel para levar a registro de imóveis. Mas já está constituído o usucapião. E o que tem que se atentar em uma determinada situação jurídica é saber quando o direito foi constituído. Quando o direito foi constituído? Na hora em que a pessoa vir quando ele foi constituído, ele foi realizado, passa-se a ter condições de analisar a natureza jurídica do ato. Quando a é filho de b? Quando ele nasce com vida. Mas quando o indivíduo recebe a anuência ou a autorização para uma patente? Quando ele recebe um papel que identifica, que corporifica o seu direito que nasceu? Não. O direito dele nasce quando foi deferido. Ele não tinha o direito.

Portanto, esse tipo de concessão tem natureza constitutiva, porque ele não tem natureza declaratória. Ele não veio lá de trás com a concessão, mas foi constituído naquele momento. E o ato de natureza constitutiva é aquele que cria, modifica e extingue uma relação jurídica. Ora, quando um indivíduo pede uma patente e ingressa no INPI, ele não está pedindo para extinguir, para modificar. Ele está pedindo para criar uma relação jurídica. Qual? De patente para desenvolvimento de alguma atividade, no caso aqui, de remédios. A natureza jurídica deste ato é constitutiva e ele se antecipa à concessão e não ao deferimento, tampouco à questão do papel. Aquele papel rasga e joga fora. O papel é característico da concessão, do deferimento. Ele corporifica.

É lógico que uma empresa que tem deferido uma concessão de uma patente – e pode ficar anotado nos anais do Tribunal, porque se eu tiver que julgar outro caso de marcas e patentes, eu vou repetir isso -, é no momento em que pede, tenta construir, até que chega um ponto em que ela cria uma relação jurídica com deferimento. E nascem vários direitos para ele. As pessoas não podem fazer nada contra aquilo, tem que fazer, tem que respeitar. Mas o INPI só vai dar o papel lá na frente. Então, quando a Juíza não atentou para este caso – e parece que ela atentou, segundo o voto do eminente Relator –, ela nem precisava, porque ela disse que era inconstitucional. Mas ela não atentou, certamente acertando. Porque foi no deferimento... Eu quero saber o argumento contrário. Foi na carta de concessão que se constituiu a patente? Ou foi no deferimento? Naquele deferimento, naquele ato administrativo não se criou uma relação de patente com INPI e aquela empresa? Foi. Ali criou. A carta de patente apenas viabilizou econômica e burocraticamente, como no usucapião. Usucapião é a ação. E as pessoas confundem.

É a mesma coisa que ato real e ato jurídico consensual. A pessoa teve a sua carteira de trabalho assinada, o contrato de trabalho, e vai começar na segunda-feira às nove horas. E as cinco para as nove de segunda-feira, o dono da empresa chega para essa pessoa e diz que se arrependeu e que não quer mais que ela trabalhe. Como? A carteira de trabalho está assinada, o contrato está assinado, têm as testemunhas, já registrei no Ministério do Trabalho. E o dono diz que não quer mais. A pergunta que se faz: é contratado? Não. Porque o contrato de trabalho é contrato real. Quando ele se caracteriza? Quando alguém trabalha mediante horário, com subordinação e salário, ainda que não tenha a carteira e o contrato assinado. Ele não é consensual.

Locação é consensual? Assina o contrato de locação e veja. Outro dia eu vi uma pessoa dizendo: “Mas eu assinei tudo. A mudança chegou. Eu até paguei a garantia”. E o dono disse que estava arrependido e não queria mais e que a mudança não fosse retirada do caminhão. Ele pode fazer isso? Pode. Porque o contrato de locação é contrato real, a natureza jurídica é real, é o uso de bem infungível, durante um certo tempo, mediante o pagamento de um valor, que é o aluguel.

Então, existem coisas que são de natureza consensual. Outras reais. E no caso aqui, a natureza que eu quero dizer é a natureza do ato jurídico. Esse ato jurídico é constitutivo, não é declaratório. A carta de patente diz: “Eu declaro que nasceu quando a mãe foi à maternidade.” É isso? Ou dizer: “Eu declaro que é porque naquele dia que eu concedi...” Não é assim, não. Começa mesmo a partir do deferimento dessa patente e certamente é um procedimento bastante complicado... Um mês depois saiu a medida provisória dizendo que deveria ter a anuência da Anvisa. Tem que ter a anuência? Em tese. Até como disse o Doutor Advogado da Cristália, é importante para ver se está tudo direito. Nós não entendemos dessa parte de farmacologia. É importante.

Nesse caso, a obrigatoriedade se deu depois. Ele já havia constituído o ato. Ele criou uma relação jurídica com o INPI e com a sociedade. “Ah, mas não tinha o papel!” Imagina se depois de fazer tudo isso vai revogar? Para revogar, pode. Rever os atos administrativos pode. Mas aí já demanda uma justificativa, demanda fundamentar porque é um direito adquirido e etc. E o caso foi em novembro - eu não preciso a data e nem sei quando -, e só em dezembro que saiu a medida provisória dizendo que todas as patentes teriam que ser analisadas. E não foi. Não há vinculação, não. Absolutamente não há.

Outra coisa: na questão na novidade, que é um dos argumentos do eminente Relator – novidade e anuência prévia. Novidade? Em que lugar está escrito isso na Constituição? Aliás, o Doutor Advogado falou. Onde está isso? Onde está escrito isso? Que novidade? Se é um remédio que vem para o bem da humanidade, para salvar as pessoas que estão infectadas com Aids. Na hora que o Brasil não tinha tecnologia, servia tecnologia estrangeira. “Salvem os meus brasileiros! Estão morrendo!” E veio. Mas é lógico que patenteado. O sistema é capitalista, precisa das suas garantias. Vem, introduz e depois de anos salvando gente, diz que não pode mais porque é inconstitucional. O quê? Onde eu tenho garantia, sob o ponto de vista da minha atividade jurisdicional, de que, caso substituída, essa empresa – que passará a ter essa demanda e a responsabilidade de ganhar meio bilhão por ano (conforme disse Vossa Excelência, eu não sei, mas acho até que é mais, porque no nosso País tem muita gente infectada pela Aids) - vai ter capacidade de suprir aquilo que está sendo suprido pela apelante, imediatamente? Aliás, a apelante, que parece que só tem dois anos ou três de validade da sua patente...

Eu não aceito é esse argumento de dizer que as empresas vêm tirar o nosso dinheiro. Se vêm tirar o nosso dinheiro é porque nós quisemos, nós deixamos! Quer coisa mais absurda do que o preço dos automóveis no Brasil?! Acho que vou exagerar, mas deve haver umas quarenta empresas multinacionais vendendo carros no Brasil. Elas quiseram vir para ca porque, em todo lugar no mundo, o lucro é de 0,5% ao ano e aqui elas ganham 30%! Vão falar sobre essas empresas montadoras de veículos?! Nós é que também deixamos porque adoramos e compramos os carros: “Que carro lindo! Quero um desses.” E esquecemos que os preços estão altíssimos!

A empresa que veio vender aqui é comercial, o sistema é capitalista. Eu prefiro o sistema capitalista ao sistema comunista. Vejam Cuba!

Então, o que eu digo é que acho esse argumento – com a máxima vênia – falacioso. Ficam colocando as empresas como se fossem monstros que exploram. Lógico! Todo mundo explora!

O Banco do Brasil, que, em um trimestre deste ano, lucrou três bilhões e meio, disse que caiu 30%, porque, no trimestre anterior, lucrou cinco bilhões! E não é uma empresa estrangeira, o Banco do Brasil é nosso! Quando se põe o dinheiro na poupança do Banco do Brasil, ele dá 0,8%, mas cobra 18% no cheque especial.

Fizeram uma conta a respeito de dinheiro em banco: se, no dia 1o de janeiro de 2004, a pessoa tivesse aplicado cem reais, estaria hoje com três mil e seiscentos, mas, se ela tivesse cem reais no cheque especial, estaria devendo quarenta e cinco milhões! E o banco é nacional! A Caixa Econômica também... Querem pior do que isso, esses juros extorsivos que têm sido cobrados pelos bancos do Brasil?!

Está no jornal “O Globo” de hoje: “O Banco do Brasil está muito triste: só teve três bilhões e meio de lucro líquido no último trimestre.” Está triste... O nosso banco, o banco do nosso País! Aí, num sistema capitalista, vão querer que as empresas que investem aqui - de medicamentos, de automóveis etc. – não tenham lucro?! Lógico que têm! E isso só se vê quando se vai para o exterior, onde um carro custa cinco vezes menos do que custa no Brasil! “Quanto custa este carro?” “Tantos dólares.” Meu Deus! Os carros são caríssimos aqui no Brasil! Caríssimos! E não há nenhum daqui mesmo - só havia o Gurgel -, são todos de multinacionais. Lógico! Nós usufruímos delas.

Então, veio aqui essa empresa, e quanta gente se beneficiou disso?! “Ah, o Governo gastou muito!” Sim, mas como vai gastar com a Cristália também! Vai gastar com todos. Esses medicamentos são importantes.

O que eu acho é que dizer que essa possibilidade de ter essa patente é inconstitucional... Primeiro, o Supremo não julgou isso ainda; segundo, ainda não ouvi nenhum dos nossos Tribunais ordinários. Não conheço! E eu, particularmente, disse – e disse sem nenhum medo de errar! -, nesse mandado de segurança de Vossa Excelência, que é constitucional, sim! E Vossa Excelência disse bem que é muito pior nós cassarmos essa patente, ou por inconstitucionalidade – com o que eu não concordo -, ou por causa desses defeitos que não existem, e depois o Supremo dizer que é constitucional: “Nesse caso, perdeu a patente e não houve a apreciação do Primeiro Grau, faltou um Grau de jurisdição.” - confusão!

E a Justiça tem demorado por isso. Está demorando muito, demorando demais no Brasil! Podem dizer assim: “O Desembargador fala isso. E na prática?” Na prática, todos os meus discursos eu atuei na prática! Todos os meus discursos! Eu deixei de ser Presidente do Tribunal e já estou, há dois anos e meio, aqui sem tirar férias – fui tirar férias outro dia. Consegui fazer uma coisa inédita: estou em dia com a parte penal e de marcas e patentes. Os Advogados de marcas e patentes sabem que não precisam nem falar comigo, porque quase morro de trabalhar! Estou com quatrocentos e cinquenta processos aqui! Por quê?! Na minha faixa etária, há vinte anos, eu já podia me aposentar se querem saber. Comecei a trabalhar muito novinho - filho de pobre –, com quatorze anos. Há vinte anos! E estou aqui? Por quê? Porque é preciso trabalhar e a Justiça está demorada.

É por isso que a Justiça demora: se cassam uma patente dessa, em que já há o exercício pleno da medicação, dizendo que é porque é estrangeiro... Sim, mas se vai gastar também com o nacional! Vejam os bancos! Já pensaram no problema? E esse processo demora mais, volta para o Primeiro Grau e aí não acaba!

Talvez, até, nesse caso, seja bom para os apelantes. Talvez, tenham mais urgência os apelados porque querem resolver isso. Eu também acredito nisso.

Então, essa questão da audiência prévia não fez a minha cabeça porque foi depois. A natureza jurídica é de ato constitutivo. Eu não consegui enxergar nenhum defeito nessa sentença. Vou repetir o que já havia falado no mandado de segurança quando acompanhei o Doutor: esse sistema de pipeline é constitucional, sim! É constitucional, sinceramente.

Não vou aprofundar mais. Eu estou dando um voto contrário, pedindo a máxima vênia ao meu eminente Relator - pessoa que prezo muito -, para dar provimento à apelação da Empresa Abbott Laboratórios e inverter o título da sentença no sentido de julgar constitucional. Não vejo, tecnicamente, nenhuma falta na questão da ausência da novidade, que não é uma exigência constitucional, e também, quanto à audiência prévia da Anvisa, ela conseguiu constituir seu direito de patente antes da carta, do papel de carta que revela o deferimento.

Por esse motivo, eu estou dando provimento à apelação para julgar improcedente o pedido. É como voto.

Senhor Presidente, eu peço vênia pela ênfase, que é o meu jeito. Fui professor por trinta e dois anos assim. Às vezes, os alunos ficavam me olhando e diziam: “O que o senhor tem?” Eu acabava e dizia: “Nada! Estou de bem com a vida, meu time ganhou...” Perguntavam: “Qual o seu time?” Eu respondia: “Sou sofredor: botafoguense, mas ele ganhou dessa vez.” “Mas por que o senhor está bravo?” “Não estou bravo, é o meu jeito!”

Eu sou apaixonado pelo que faço – era pelo magistério e sou pela atividade jurisdicional - e falo o que o meu coração manda falar. Eu falo! Ele manda e eu falo! Por isso que eu voto desse jeito, mas peço vênia pela ênfase, pelo tempo que tomei e por não esperar a vista do Doutor Abel, que certamente é muito mais cuidadoso que eu.

DF ABEL GOMES: Não...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Muitíssimo mais! Talvez, eu seja mais arrojado... Mas estudei muito este caso porque li todos os memoriais e meditei sobre eles.

Peço vênia ao eminente Relator pois estou diametralmente oposto ao voto de Sua Excelência.

É como voto.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

CONSIDERAÇÕES

DF ABEL GOMES: Antes de anunciar o resultado, eu só vou pedir aos Advogados o seguinte: o julgamento levou quase quatro horas – são quinze para as cinco. Já estou cheio de memoriais, já atendi vários Advogados por conta deste processo, já conheço a matéria, já recebi pareceres de dois Ministros, um de cada parte. Não me furto a receber nenhum Advogado, mas, por favor, chega deste processo. O que está posto já está posto. Por favor, não me marquem hora para toda essa romaria de novo, para falar sobre este processo. Eu vou fazer um voto-vista com tudo o que já está aí. De acordo? Se tiverem que despachar outros processos, é óbvio que vou receber.

Eu estava brincando com o Desembargador Athié e falei assim: “Eu me arrependo de não ter acolhido o pedido de adiamento...” E acho que muita gente que está esperando o seu processo deve estar pensando o mesmo.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Mas ia jogar para frente...

DF ABEL GOMES: Foi uma brincadeira.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Pelo menos, eu dei o meu voto e Sua Excelência deu o dele. O jogo está um a um e acabou o primeiro tempo.

(Fala em off): Vossa Excelência pretende trazer na próxima sessão?

DF ABEL GOMES: Talvez, na próxima, não dê, mas eu não vou esperar a temática porque é um processo...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: A próxima é amanhã.

DF ABEL GOMES: Sim e, na semana que vem, provavelmente não, porque dei uma recomendação para fazer uma revisão dos autos pela Secretaria, já que há muitas folhas fora de ordem. Talvez, sem ser a sessão que vem, a outra, já entrando em novembro.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: A terceira a partir de amanhã.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Amanhã eu entrego o meu voto, Senhor Presidente.

DF ABEL GOMES: Sim.

As notas taquigráficas podem vir depois. Podem ir mandando os autos, porque estou com tudo na cabeça. Eu recebi inclusive praticamente um livro sobre a questão da inconstitucionalidade – esse foi o único que não tive tempo de ler, mas todos os outros memoriais eu li.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (616A)

RESULTADO PARCIAL

Por maioria, rejeitou-se a preliminar de deserção, nos termos do voto do Desembargador Federal Paulo Espirito Santo, acompanhado pelo Desembargador Federal Abel Gomes, que reconsiderou o seu pedido de vista quanto à questão. Vencido o eminente Desembargador Federal Ivan Athié.

Quanto à questão de ordem levantada pelo Desembargador Federal Abel Gomes, de ofício, a Turma, por maioria, rejeitou-a, nos termos do voto do Desembargador Federal Paulo Espirito Santo, acompanhado pelo Desembargador Federal Ivan Athié. Vencido o Desembargador Federal Abel Gomes.

A Turma, por maioria, deu como interposta a remessa necessária, nos termos do voto do Desembargador Federal Paulo Espirito Santo, acompanhado pelo Desembargador Federal Abel Gomes, que também reconsiderou seu pedido de vista quanto ao ponto. Vencido o Desembargador Federal Ivan Athié.

No mérito, após o voto do Desembargador Federal Ivan Athié, negando provimento ao recurso e à remessa interposta, e do Desembargador Federal Paulo Espirito Santo, em sentido inverso, dando provimento aos recursos e à remessa, pediu vista o Desembargador Federal Abel Gomes.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (333P)

ENCAMINHAMENTO DO VOTAÇÃO

DF ABEL GOMES: Egrégia Turma, trata-se de voto-vista. O resultado estava da seguinte forma:

Iniciado o julgamento, a Turma, por maioria, rejeitou a preliminar de deserção do recurso, rejeitou a questão de ordem que suscitava a nulidade da sentença. Rejeitou por unanimidade. Também, por maioria, deu por interposta a remessa necessária.

Quanto ao mérito, o Desembargador Federal Ivan Athié negou provimento ao recurso e à remessa necessária e o Desembargador Federal Paulo Espirito Santo deu provimento ao recurso e à remessa necessária. Eu pedi vista.

Vou passar ao voto.

Eu não fiz constar do voto, mas, no exame dos autos, verifiquei que o processo se encontra com várias peças faltantes. Nenhuma delas, entretanto, impede o exame. Talvez tenha sido na tiragem das cópias. Eu peço à Secretaria que entre em contato com o meu gabinete porque lá eles têm os números das folhas dos processos. Talvez estejam fora de ordem.

Eu não coloquei no voto, porque nenhuma delas foi essencial para que se pudesse examinar os autos. Provavelmente foi apenas uma questão de manipulação para cópias e, talvez, tenham sido juntadas fora de ordem. Então, quando se procura através da sequência de folhas, não se verifica uma sequência lógica, mas nada disso impediu o exame.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (333P)

VOTO-VISTA

DF ABEL GOMES: Eu fiz novamente o reexame das preliminares para verificar, porque eu tinha destacado na sessão que iria acompanhar, em princípio, o Relator, na superação. Então, estou ratificando. Isso é para abreviar. Os fundamentos vão constar do voto.

Quanto à questão da deserção e da remessa necessária, eu vou pular essa parte, embora esteja amplamente fundamentada no voto, porque aqui estou ratificando esse entendimento. Com relação à nulidade da sentença, eu fiquei vencido.

No mérito, eu digo o seguinte:

(Lê)

“Não procede o argumento da autora ora apelada de que, quando a Patente pipeline 11003979 foi depositada no INPI, em 30/4/1997, ainda estava em vigor o art. 9º, alíneas b e c, do antigo CPI (....)

(....) não restam dúvidas de que o pedido dessa patente deveria ter sido submetido ao crivo da Agência antes da sua concessão.”

É importante que isso aqui fique expresso porque foi assim que tramitou isso entre um lugar e outro.

(Lê)

“Todo esse imbróglio tem relação com a atual natureza do ato de concessão de patentes, que a meu ver, é, sem dúvida, um ato administrativo (....)

(....) Ante o exposto, acompanho o Desembargador Paulo Espirito Santo e conheço do recurso e da remessa. Reconheço, de ofício, da nulidade da sentença e, vencido quanto a isto, no mérito, dou parcial provimento à remessa e ao recurso de apelação...”

Aliás, quanto à remessa, tenho até dúvida porque foi incluída aqui. Pelo menos, dou parcial provimento ao recurso de apelação. Se for o caso, retifico, de ofício, para ver os exatos termos da remessa.

(Lê)

“Dou parcial provimento ao recurso de apelação para determinar ao INPI a remessa do pedido de patente à Anvisa para os fins do disposto no art. 229-C da Lei 9.279/96 combinada com a Lei 9.782/99, nos termos acima fundamentados.”

O voto é esse.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (333P)

RETIFICAÇÃO DE VOTO-VOGAL

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Senhor Presidente, o meu voto foi total. Nós vamos ficar com problemas aqui, porque o Doutor Ivan Athié negou provimento, eu dei e Vossa Excelência está dando parcial apenas para que se faça uma remessa à Anvisa. Mas mantém a patente?

DF ABEL GOMES: Mantém porque...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu vi o voto de Vossa Excelência, está muito bem feito. O parcial é porque, embora mantida a...

DF ABEL GOMES: Mantida porque afastada a inconstitucionalidade e, à Anvisa, para que dê ou não a anuência prévia limitada ao que diz a lei.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Limitada ao que diz a lei.

DF ABEL GOMES: Porque já afastei também na fundamentação esse elastério das resoluções...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Este caso é muito complicado e para evitar uma série de questões, inclusive na questão de recursos futuros e embargos infringentes, etc., eu adapto meu voto ao voto de Vossa Excelência. Assim, Vossa Excelência fica com o voto condutor e redige o acórdão.

DF ABEL GOMES: Está certo.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu reformulo o meu voto a partir de voto de Vossa Excelência e faço esse adendo – porque eu não tinha feito isso - no sentido de dar provimento parcial apenas para isso: mantida a patente da empresa Abbott, que se remeta para... Esse é o provimento parcial de Vossa Excelência.

DF ABEL GOMES: Na verdade, nós estamos mantendo uma parte desse ato, que foi a concessão pelo INPI. O que falta é a Anvisa se manifestar. Só isso. Convalidar o ato, segundo o que ele é agora, a necessidade que a Anvisa se...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Certo. E até para uma questão de a atividade jurisdicional ficar mais fluida e mais consentânea com a natureza do Colegiado... Eu não tive essa capacidade que Vossa Excelência teve – que é um grande jurista – de entrar nesse âmbito de convalidação e dar provimento parcial para que agora...

Há um detalhe: e se a Anvisa disser que... Mas é outro problema.

DF ABEL GOMES: Mas nós estamos aqui julgando uma questão legal.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Aí é um problema da empresa. Mas mantém a patente?

DF ABEL GOMES: Mantém a patente.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu estou de acordo. Eu vou restaurar o meu voto.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (333P)

ESCLARECIMENTOS

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Vossa Excelência me permite um pequeno esclarecimento? Durante o trâmite administrativo que Vossa Excelência está determinando...

DF ABEL GOMES: Nós aqui na Turma não temos...

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Apenas para evitar embargos de declaração, porque Vossa Excelência está determinando um trâmite administrativo com a remessa à Anvisa para analisar anuência prévia ou não.

DF ABEL GOMES: Isso.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Durante esse trâmite, a patente está válida ou não? Acho que é importante que esse ponto fique esclarecido, porque se é um pré-requisito...

DF ABEL GOMES: Isso está no voto.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Eu entendo que está no voto, mas não está na parte dispositiva. Vossa Excelência está determinando, pelo que compreendi, a remessa e durante esse período... Até porque houve uma análise de uma tutela antecipada... É apenas para que se esclareça para que se evitem embargos de declaração nesse ponto.

DF ABEL GOMES: Não, está no voto, está nos fundamentos. Peço ao senhor que leia os fundamentos para entender.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Os fundamentos, para mim, ficaram claros, sem dúvida alguma.

DF ABEL GOMES: Perdi um tempão fazendo aqui uma exposição a respeito do que é o ato administrativo composto. Eu acho que Vossa Excelência, como advogado perspicaz, vai compreender.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Compreendi, mas é porque houve uma tutela antecipada deferida também e agora está-se reformando a sentença no ponto apenas da inconstitucionalidade, determinando...

DF ABEL GOMES: Vocês desistiram da tutela.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Desistiu-se em agravo. Eu sei, mas é apenas que conste na parte dispositiva que, nesse período, ela está válida.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Não custa nada colocar na parte dispositiva.

DF ABEL GOMES: Está bom. Esclareço.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Se Vossa Excelência colocar na parte dispositiva que está mantida a patente da Abbott até enquanto tramitar esse processo administrativo, eu acompanho também nesse sentido.

DF ABEL GOMES: Sim, eu esclareço.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Vossa Excelência coloca na parte dispositiva para não ter dúvida realmente que a patente está válida enquanto houver essa remessa à Anvisa. Eu sei que está nos fundamentos, mas é bom colocar no dispositivo para não ter dúvida da validade da patente da empresa Abbott. Depois, é um outro problema que virá, dependendo do que a Anvisa vai falar ou não.

DF ABEL GOMES: Vejam só, o voto é claro: o ato para produzir os seus efeitos precisa da anuência prévia. Certo? Ainda não foi completamente integralizado o ato administrativo.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Sim, mas está mantida a patente então?

DF ABEL GOMES: Por enquanto, a patente está em curso de ser concedida porque ela precisa da anuência prévia.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu sei, mas ela está válida?

DF ABEL GOMES: Sob o aspecto da patenteabilidade, de tudo que preenche o exame da Lei 9.279, está válida. A questão é só de anuência prévia no que diz respeito à afetação à saúde pública...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: É uma anuência prévia, na verdade, posterior. Não é prévia, é posterior.

DF ABEL GOMES: Exatamente. É prévia para que os atos de concessão da patente produzam seus efeitos. Tem toda razão.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: A questão da convalidação. Então, Vossa Excelência colocaria esse...?

DF ABEL GOMES: Coloco, eu expresso, porque já está inclusive aqui: nos termos da Lei 9.782/99 e da 9.279/96. Eu expresso isso.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Expresse, mas dizendo que ela está...

DF ABEL GOMES: No dispositivo, eu transcrevo...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: E a patente fica, por enquanto, como se não tivesse questionamento sobre ela, apenas veio essa anuência prévia, para que a empresa desenvolva a atividade.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Ou seja, está em vigor.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Está em vigor. Lógico! Não é isso, Desembargador?

DF ABEL GOMES: Qual é a...?

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Desculpe, não é meu interesse tumultuar, mas é para que não fique dúvida.

A dúvida é se Vossa Excelência está entendendo que existe a necessidade da anuência prévia, mesmo que seja para a análise dos requisitos limitados ao que está dito na lei, sem que isso possa ser analisado nas resoluções posteriores, e a patente só pode ser concedida após essa anuência, em tese, ela não estaria em vigor até que haja anuência prévia.

DF ABEL GOMES: Não, até que haja anuência prévia. Exatamente. O que também não a torna nula. É isso que está no voto. É essa a sua dúvida?

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Mas aí cria uma situação que se ela não é nula...

DF ABEL GOMES: Aí é outro problema. Não é problema meu. Aí também quem criou a situação foi o legislador que não sabe o que quer.

Eu passei vários parágrafos do voto dizendo isso. Ele tem que ser cobrado nas urnas, o Supremo tem que se posicionar, eles têm que parar com essa confusão e têm que ter mais competência para exercitar os Poderes Executivos nas diversas esferas.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): (Fala fora do microfone)

DF ABEL GOMES: Eu, como Juiz, estou aplicando o que diz a lei. O problema que vai decorrer daí não é meu. Concorda?

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Não, eu não estou discordando do voto de Vossa Excelência e até o parabenizo porque ...(vozes sobrepostas)...

DF ABEL GOMES: Isso não é um problema meu. É um problema do legislador e da confusão que ele criou. Ele criou, através de uma lei, uma anuência prévia, que, no meu modo de ver, faz com que o ato cumpra duas etapas, embora composto, não complexo, mas duas etapas.

Quanto à patenteabilidade, é uma vontade só, mas para que ele possa realmente ter efeitos, ele precisa da anuência prévia. É o que diz a lei. Já estou afastando aquelas resoluções, mas a lei diz isso e aí já não é um problema mais meu. É um problema dos advogados...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eminente Presidente, Vossa Excelência então vai colocar na parte dispositiva que a patente está válida até que seja ultimado o procedimento administrativo?

DF ABEL GOMES: Não, porque a patente, no meu modo de ver, só produz efeitos... Ela está válida sob o prisma da primeira fase no INPI, mas não...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Ela está válida, mas ela pode ser questionada em função de...

Então, eu vou pedir vênia a Vossa Excelência. Eu vou retornar ao meu voto original.

DF ABEL GOMES: Perfeitamente!

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu estou dando total provimento à apelação da parte.

Vossa Excelência fica com voto médio.

DF ABEL GOMES: Eu pensei que isso tivesse ficado claro no voto. Mas eu vou até colocar melhor isso no dispositivo.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Então, eu retorno. Eu dou provimento total.

DF ABEL GOMES: Perfeito!

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu não tinha analisado essa questão, mas vou continuar não analisando e acho que a patente...

DF ABEL GOMES: Fui eu que criei.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: ...por força de vício produzido até pelos órgãos públicos - que foram envolvidos nisso aí -, absolutamente não pode punir a empresa que desenvolve a comercialização dessa patente.

Então, eu mantenho o meu voto. Aí, Vossa Excelência fica com voto médio e lavra o acórdão.

DF ABEL GOMES: O que acontece aqui é isto: nós temos uma questão que transitou em dois regimes - um, liberal; um, social – e, aí, começam as confusões. E nós temos que ficar aqui... Está na lei. O que está na lei é o que tem que ser cumprido. Já estou até afastando as resoluções. Mas a Lei 9.782 prevê a anuência prévia... Digo, a medida provisória é a Lei...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Sim, mas parece-me que esse voto de Vossa Excelência não dá a legitimidade de permanência de validade da Abbott.

DF ABEL GOMES: o meu voto?

DF PAULO ESPIRITO SANTO: aí se cria um outro problema.

DF ABEL GOMES: A lei criou. Não fui eu.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Para mim, esse é um problema. O Judiciário é para resolver os conflitos.

DR. ADVOGADO (Pela Apelante Abbott): Senhor Presidente, posso fazer um pequeno comentário?

DF ABEL GOMES: Pode.

DR. ADVOGADO (Pela Apelante Abbott): Também parabenizo Vossa Excelência pelo voto. Mas, parece-me que, no caso de uma patente, nós temos três situações possíveis: ou a patente é nula – não me parece que seja o caso...

DF ABEL GOMES: Não.

DR. ADVOGADO (Pela Apelante Abbott): ...ou está perfeitamente válida, que também não me parece que seja o caso de Vossa Excelência...

DF ABEL GOMES: No caso, é convalidável.

DR. ADVOGADO (Pela Apelante Abbott): É convalidável.

Havendo a opinião no sentido de que ela deve ser convalidada, parece-me que, entrementes, enquanto não ocorre essa convalidação, ela permanece válida.

DF ABEL GOMES: Perfeito! Ela é convalidável. É isso aí.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: É isso que eu estou achando, mas Vossa Excelência disse que não.

DF ABEL GOMES: Mas o resultado daí, Doutor, já é uma outra questão entre vocês.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Mas, Doutor Abel, Vossa Excelência disse que não. Se for assim, eu vou aderir ao voto...

DF ABEL GOMES: Ela é convalidável... Convalidável o ato de concessão...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Sim, mas, até que vá para a Anvisa, etc., ela está vaga - no sentido de convalidável -, para a empresa poder desenvolver a sua atividade comercial em função dessa patente? Porque, senão, fica um pouco incerto. Para mim, fica.

DF ABEL GOMES: Mas não fui eu que criei isso.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Eu sei. Mas, digo, no julgamento de Vossa Excelência. O Doutor Advogado falou aqui, agora.

DF ABEL GOMES: Se der algum problema, inclusive eles têm que entrar com ações contra a União, porque eu passei aqui, metade do meu voto, narrando uma total incompetência da Administração Pública para lidar com isso. Eu não tenho nada com isso.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Seu voto é muito bom.

DF ABEL GOMES: Se houver algum problema, vocês vão cobrar da União. Cadê o INPI? Aliás, o INPI, que tem vindo sempre, nem está presente aqui, salvo engano. Nem a Anvisa está aqui.

DR. ADVOGADO (Pela Apelante Abbott): Só uma consequência que pode haver dessa questão, uma eventual dúvida: se é válida ou não. Por exemplo, necessidade de licitação para a compra...

DF ABEL GOMES: Doutor, se nós começarmos a ir por aí, daqui a pouco nós estabeleceremos aqui uma audiência pública. E nós não estamos aqui numa audiência pública.

Eu vou pedir a Vossa Excelência paciência. Os desdobramentos do julgamento – embargos de declaração – ficam por conta de vocês. Infelizmente, é o que nós temos. Eu acho que fui bastante claro no que procurei expressar aqui. O que eu pude afastar, afastei. Volto a dizer que é uma questão política que transitou por dois tipos de ideologia. Essa que é a verdade. Inclusive, nós sentimos isso no debate que foi feito na entrega de memoriais, na visitação de vocês, no que consta dos trabalhos que eu citei aqui.

Num ano, nós tivemos até autor português escrevendo sobre isso e, no ano seguinte, mais três autores, também de Coimbra, escrevendo. Vê-se que é um trabalho exatamente para contradizer o que foi escrito antes. Quer dizer, isso já escapou do âmbito nacional, já foi para outros países, já virou uma questão de interesse sei lá eu de que ordem. O que nós temos é isso. Eu não posso sair disso. Vocês têm que atuar nessa questão, para também resolver.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Presidente, eu concordo inteiramente com o voto de Vossa Excelência. Não só concordo com ele, como o admiro e o elogio. Peço até uma cópia desse voto. Esse voto é um tratado, está muito bem feito. Aliás, não podia ser diferente, vindo da lavra de Vossa Excelência.

A minha única dúvida é se, na parte dispositiva do voto, Vossa Excelência vai dizer que ela continua válida – pode colocar entre parêntese a expressão “convalidável” -, para não criar impasse no desenvolvimento da atividade comercial da empresa em função dessa patente.

DF ABEL GOMES: Já está aqui.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Vossa Excelência vai colocar isso?

DF ABEL GOMES: Já está.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Mas, na parte dispositiva, Desembargador.

DF ABEL GOMES: Posso colocar, não há problema nenhum.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Então, se é assim, eu vou acompanhar Vossa Excelência.

DF ABEL GOMES: Eu vou ler a parte aqui, para que não haja dúvida.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Exatamente. Ela está válida. Pode até colocar entre parêntese... Qual foi a expressão que Vossa Excelência usou?

DF ABEL GOMES: Veja, está aqui.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: “Convalidável”, mas tirando os efeitos enquanto...

DF ABEL GOMES: Para que não haja dúvida, já, aqui e publicamente...

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Aí, eu acompanho Vossa Excelência, porque, no meu entender, não pode deixar uma situação muito complexa e complicada para o próprio apelante, para a própria empresa apelante, por ter interesse naquilo.

DF ABEL GOMES: No meu modo de ver, a única Corte realmente política que temos é o Supremo. Eu acho que está tardando, não? Seria conveniente julgar logo isso, salvo engano.

É só para ficar claro para os advogados:

(Lê)

“Com efeito, no caso em questão, a apelante nutria expectativa (...) sendo certo que a concessão da Patente 11003979, embora ainda inválida pela ausência da anuência expressa nos termos do que ora dispõe o artigo tal, é passível de convalidação como uma das medidas de restauração da ordem jurídica atualmente vigente no que concerne à concessão de patentes farmacêuticas, como bem distingue a melhor doutrina.”

É isso o que vai ficar constando do dispositivo.

Vossas Excelências tomem as providências para executar o julgado.

(Fala fora do microfone)

DF ABEL GOMES: Vou.

Vossa Excelência está mantendo o voto?

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Não, depende. Vossa Excelência não vai colocar que a validade dela...?

DF ABEL GOMES: Que a patente é convalidável a partir da ida para a Anvisa.

(Fala fora do microfone)

DF ABEL GOMES: No momento, é. Temporariamente, é inválida.

(Fala fora do microfone)

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Tem outro sentido.

DF ABEL GOMES: Tem.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (333P)

RETIFICAÇÃO DE VOTO-VOGAL

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Então, eu mantenho o meu voto.

PROCESSO 2009.51.01.808389-5 (333P)

DECISÃO

DF ABEL GOMES: Após o voto-vista do Desembargador Federal Abel Gomes, a Turma, por maioria, conheceu da apelação da Abbott e deu por interposta a remessa. Vencido o Desembargador Federal Ivan Athié, que não conhecia, nem dava por interposta. Por maioria, não se declarou de ofício a nulidade da sentença. Vencido o Desembargador Federal Abel Gomes. E, nos termos do voto médio do Desembargador Federal Abel Gomes, deu-se parcial provimento ao recurso da Abbott.

DF IVAN ATHIÉ (RELATOR): Não.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Parcial provimento.

DF ABEL GOMES: Parcial provimento. É porque é o voto médio.

E a Turma, nos termos do voto médio, deu parcial provimento ao recurso e à remessa. Vencidos, em parte, o Desembargador Federal Ivan Athié, Relator, que negava provimento, e o Desembargador Federal Paulo Espirito Santo, que dava total provimento.

(Fala fora do microfone)

DF ABEL GOMES: Eu não posso nem falar isso como Juiz Eleitoral, mas vamos às urnas cobrar dos legisladores pelas confusões que eles fazem.

DF PAULO ESPIRITO SANTO: Mas a intervenção foi boa.

DR. ADVOGADO (Pela Apelada Cristália): Boa tarde.

DF ABEL GOMES: Querem juntar as notas? É bom, não?

DF PAULO ESPIRITO SANTO: É bom.

DF ABEL GOMES: Junte-se a transcrição fonográfica.

EMENTA

PROPRIEDADE INDUSTRIAL - REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR DESERÇÃO - REJEIÇÃO - REEXAME OBRIGATÓRIO DA SENTENÇA - INTERESSE PÚBLICO - CARACTERIZAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 230 DA LEI 9.279/96 - NÃO CABIMENTO - PATENTE CONCEDIDA SEM A ANUÊNCIA PRÉVIA DA ANVISA - ATUAÇÃO DA ANVISA NA ANUÊNCIA PRÉVIA LIMITADA DE ACORDO COM A SUA FINALIDADE INSTITUCIONAL - ARTIGOS E DA LEI 9.782/99 - CONVALIDAÇÃO DA ANUÊNCIA PRÉVIA DA ANVISA - CABIMENTO.

1- Apelação cível interposta pela empresa ABBOTT LABORATORIES contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal/RJ que julgou procedente o pedido para decretar a nulidade da patente PI 1100397-9;

2- Preliminar de não conhecimento do recurso por deserção rejeitada. Recolhimento das custas judiciais quando do ajuizamento da ação num valor superior ao que seria efetivamente devido, ultrapassando, inclusive, o valor integral (1% sobre o valor da causa - Portaria n. 001/2000 do Conselho da Justiça Federal - em vigência à época do ajuizamento). O pagamento antecipado das despesas de processamento, que no caso implicou no recolhimento a maior de custas pela própria autora, que não foi a sucumbente, e não recorreu, também não pode ser desconsiderado e incapaz de fazer frente à mens legis, que por sua vez é a de garantir que as despesas do processamento em segundo grau estejam garantidas previamente.

3- A manifestação do INPI nos autos no sentido de se posicionar favoravelmente no sentido da sentença não afasta o interesse público que justifica o reexame obrigatório da sentença, nos termos do art. 475 do CPC, razão pela qual não há que se falar em preclusão lógica no caso concreto, uma vez que a remessa necessária não se confunde com a interposição de recurso voluntário, por isso é independente da posição da representação jurídica da autarquia, ao menos para fim de reconhecimento e admissibilidade da remessa. Releve-se ainda, a função revisional do Judiciário em relação aos atos administrativos que podem ser julgados legais ou ilegais conforme a livre convicção do julgador;

4- O art. 230 da LPI está, desde logo, de acordo com o art. XXIX da CRFB, porquanto ele propõe que se estabeleça privilégio temporário aos autores de inventos com vistas ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Nessa linha, exatamente, é que foi firmado pelo Brasil o Acordo TRIPS, que visa a reduzir distorções e obstáculos ao comércio internacional e a necessidade de proteção eficaz à propriedade intelectual. Ademais, ainda conta com ressalva expressa aos casos em que o objeto da patente já tenha sido colocado em qualquer mercado por iniciativa do próprio titular ou por terceiro por ele autorizado, e aos casos de realização anterior no País de sérios e efetivos preparativos para exploração do objeto do pedido de patente;

5- O art. 27 n. 2 do TRIPS consiste numa ressalva ao direito de patenteamento no território nacional, de invenções cuja exploração se deve impedir porque capazes de afetar a saúde humana, que é o exemplo que nos interessa de perto, e é nesse limite que ele deve operar. Jamais possuindo o alcance de se levar a sua interpretação isolada a uma exclusão frontal ao que dispõe o art. 230 da LPI, que com o art. 27 n. 2 do TRIPS não é incompatível;

6- No que concerne à livre concorrência, com efeito, ela é um dos princípios constitucionais contidos na Carta Magna nacional, mas não se constata na proteção, mesmo que ampliada, do art. 230 da LPI, uma verdadeira exclusão desse princípio, porquanto se trata, na verdade, de situação temporária e condizente com o âmbito de proteção que se dá a nível também constitucional, aos autores de inventos, já aqui acoplada à ideia da novidade relativa da patente pipeline e ao espírito de superação de distorções que orientou o Acordo TRIPS, à luz ainda do ambiente em que operava o CPI de 1971 no que tange às patentes farmacêuticas, que, como se viu se procurou compensar. A própria ideia do monopólio temporário dado aos inventos é ínsita à estrutura de amparo, incentivo e compensação à livre iniciativa e à livre concorrência.

7- Resta bastante flácida a questão da alegada violação a direitos adquiridos em caráter difuso, porquanto alguns seriam os óbices ao reconhecimento dessa lesão. O maior deles, o fato de que, realmente, não se pode afirmar, no caso, que quando da edição do art. 230, com a Lei n. 9.279/96, já se estivesse na presença de algum direito já integralizado no patrimônio de alguém, até mesmo de um grupo determinado de pessoas, que naquele exato instante apenas possuíam a meu ver uma expectativa de que o legislador brasileiro fosse seguir por uma das linhas de regime jurídico que não contemplasse tamanha extensão para a proteção temporária e compensatória das patentes farmacêuticas;

8- A jurisprudência tem prevalecido no sentido de que manter o limite da anuência prévia naquilo que se pode extrair, facilmente, da Lei n. 9.782/99, ou seja, de acordo com a finalidade institucional da ANVISA, prevista nos artigos, e que é a proteção à saúde pública;

9- O procedimento da PI 1100397-9, no que tange aos requisitos da patenteabilidade dispostos na Lei n. 9.279/96, à luz do art. 230 especialmente, está hígido, mas sua concessão sem a anuência prévia configurou vício no procedimento que deve ser sanado. Contudo, isso se deu muito mais em razão da recalcitrância, desorganização e confusão dos órgãos públicos na adoção de regras e medidas para lidarem com as situações em curso quando do advento das alterações procedidas no art. 229-C da LPI do que por culpa do administrado, no caso a apelante, que cumpriu todas as etapas do processo administrativo do pedido de patente pipeline e por isso encontra-se dentro doa pressupostos de uma expectativa legítima em relação à ultimação do ato concreto da Administração Pública ao qual visava, com o cumprimento das fases que tenham sido suprimidas por indecisão da própria Administração;

10- No caso específico observar-se que a ANVISA concedera o registro sanitário n. 105530242 para o medicamento da apelante (Kaletra) em 09/10/2000, nos termos do art. 16, II da Lei 6.360/76 e que em razão disso a ANVISA mostrou reconhecer implicitamente que o produto não é contrário à saúde pública, na medida em que o exame efetuado quando da concessão do registro sanitário exige uma análise mais acurada através de comprovação científica, inclusive com a realização de testes, o fato é que para que se observe a estrita legalidade no que concerne à concessão de patente pipeline, num contexto tão controvertido como o que se estabeleceu, não só neste processo, como em todo o país, e que culminou com o ingresso de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4234/DF de 2009, no STF, a melhor orientação é que se convalide o ato, com a determinação de remessa do pedido de patente, PI 1100397-9 novamente à ANVISA para, nos termos deste voto, proceder ao exame de anuência prévia, nos estritos limites da Lei n. 9.782/99.;

11- Remessa necessária e apelação parcialmente providas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria, conhecer do recurso e da remessa necessária, nos termos do voto do Desembargador Federal Paulo Espírito Santo, vencido o Desembargador Federal Ivan Athié; por maioria não reconhecer a nulidade da sentença e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, nos termos do voto médio do Desembargador Federal Abel Gomes.

Rio de Janeiro, 17 de dezembro de 2013.

ABEL GOMES

Desembargador Federal

Relator

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