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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
REEX 200950010007798
Órgão Julgador
QUINTA TURMA ESPECIALIZADA
Publicação
08/07/2013
Julgamento
25 de Junho de 2013
Relator
Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorREEX_200950010007798_1388001612254.rtf
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Inteiro Teor

IV - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO 2009.50.01.000779-8

2

Nº CNJ

:

0000779-77.2009.4.02.5001

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL ALUISIO MENDES

APELANTE

:

UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES

APELADO

:

DEBORAH MORAIS DE OLIVEIRA

ADVOGADO

:

GUILHERME MIRANDA RIBEIRO E OUTRO

REMETENTE

:

JUÍZO DA 5A VARA FEDERAL CIVEL DE VITORIA-ES

ORIGEM

:

5ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES (200950010007798)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES em face da sentença de fls. 524/532, que julgou procedente o pedido deduzido na petição inicial e concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que a ora apelante providencie a nomeação da parte autora, ora apelada, para o cargo de auxiliar de enfermagem do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais - UCAM, da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, para o qual aprovada por meio do concurso público regulado pelo edital nº 14, de 03 de outubro de 2005. O magistrado sentenciante condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

O magistrado sentenciante asseverou que tendo havido a contratação pela parte ré, ora apelante, por meio de convênio firmado com a Associação Beneficente Pró-Matre de Vitória/Espírito Santo e durante o prazo de validade do concurso público, de profissionais para exercerem as mesmas funções que seriam executadas pela parte autora, na qualidade de auxiliar de enfermagem, restou caracterizada a sua preterição, porquanto regularmente aprovada em concurso público exatamente para atuar na referida área, configurando a conduta clara afronta ao disposto no artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.

Em suas razões de apelação (fls. 537/557), a UFES postula, preliminarmente, o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que a nomeação da parte autora não depende única e exclusivamente de ato daquela autarquia, sendo necessária autorização da administração pública federal, através do Ministério da Administração e Reforma do Estado, sem a qual não há como proceder a qualquer nomeação de candidatos aprovados em número excedente de vagas ou mesmo realizar concurso público para preenchimento de cargos efetivos.

A apelante sustenta, ademais, a ausência dos requisitos legais para a antecipação dos efeitos da tutela e a violação ao disposto no artigo 2º-B, da Lei nº 9.494/97, que veda a concessão de antecipação de tutela em ações cujo objeto seja a inclusão em folha de pagamento ou extensão de vantagens a servidores públicos, de forma que somente pode ser compelida a nomear a ora apelada após o trânsito em julgado da sentença.

Em relação ao mérito, sustenta que a aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, mas mera expectativa de direito, salvo em situações de preterição na ordem de classificação dos candidatos aprovados, o que, segundo a apelante, não ocorreu no presente caso. Destaca, nesse contexto, que os sete primeiros colocados, aprovados dentro do número de vagas, já foram nomeados, preenchendo, portanto, as vagas existentes.

Aduz, ainda, que cabe à administração pública avaliar a conveniência e oportunidade para o preenchimento ou não das vagas, não podendo o poder judiciário, nessa hipótese, determinar a nomeação de candidatos, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação de poderes.

Por fim, pleiteia a redução da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sustentando, para tanto, que, vencida a Fazenda Pública, o percentual dos honorários advocatícios deve ser arbitrado em, no máximo, 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, o qual foi fixado em R$ 500,00 (quinhentos reais).

DEBORAH MORAIS DE OLIVEIRA, ora apelada, apresentou contrarrazões às fls. 579/609, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação e pela manutenção da sentença em sua integralidade.

Remetidos os autos a este Tribunal, o Ministério Público Federal emitiu o parecer de fls. 626/631, no sentido do desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório. Peço inclusão em pauta.

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Desembargador Federal

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO – UFES.

1 – Da legitimidade passiva

Não merece prosperar a tese da apelante de reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, na medida em que constitui autarquia federal dotada de personalidade jurídica própria, com representação processual e autonomia administrativa, patrimonial e financeira, nos termos do disposto no artigo 207, da Constituição Federal, e na Lei nº 9.394/96.

Nessa esteira, veja-se os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DO REITOR PARA FIGURAR COMO SUJEITO PASSIVO DO WRIT. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR ASSISTENTE I. APROVAÇÃO. PRETERIÇÃO EM FACE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE.

1. O Reitor da Universidade Federal que promoveu o concurso para preenchimento do cargo de professor assistente I tem legitimidade para responder pelo mandado de segurança, seja porque foi ele a autoridade que assinou o edital do concurso, seja porque ostenta ele a competência para nomear os candidatos aprovados ao final do certame, uma vez que a universidade tem personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, gozando de gestão administrativa e financeira descentralizada.

2. O candidato aprovado em concurso público para professor possui direito líquido e certo à nomeação se, no prazo do certame, são efetuadas contratações de professores, a título precário, para desempenhar as mesmas funções inerentes ao cargo para o qual foi habilitado. Precedentes desta Corte, do STJ e do STF.

3. A sentença que concede a segurança sujeita-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório, a teor do parágrafo único do art. 12 da Lei 1.533, de 31/12/1951. Silenciando no ponto, tem-se a remessa por interposta, nos termos da Súmula 423 do STF.

4. Apelação da UFV e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas.”

(TRF/1ª Região, Quinta Turma, Processo nº 2001.38.00.004291-4, Relator Desembargador Federal FAGUNDES DE DEUS, publicado em 12/08/2009)

“MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PRETERIÇÃO DE CANDITATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO VÁLIDO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Não há falar-se em ilegitimidade passiva da universidade impetrada, à luz do disposto no art. 207 da Constituição Federal e na Lei nº 9.394/96 ( Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional), que garantem às universidades autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial.

2. Em face do art. 37, IV da Constituição Federal, a expectativa de direito à nomeação, gerada pela aprovação em concurso público, convola-se em direito subjetivo do candidato melhor classificado, ante a inequívoca e objetivamente demonstrável necessidade e conveniência de provimento do cargo, durante o prazo de validade do concurso público, revelada pela contratação de profissional, mediante processo seletivo simplificado, para a mesma área de conhecimento.

3. Apelação improvida.

4. Remessa improvida.”

(TRF/1ª Região, Quinta Turma, Processo nº 2001.34.00.001430-0, Relatora Desembargadora Federal SELENE MARIA DE ALMEIDA, publicado em 30/05/2005)

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADA EM 1º LUGAR EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE PROFESSOR SUBSTITUTO NA MESMA FUNÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. A Universidade Federal de Santa Catarina é parte legítima para compor o pólo passivo da lide, uma vez que goza de autonomia administrativa e de gestão financeira patrimonial, possui orçamento próprio bem como corpo organizado de procuradores.

2. Estando o concurso válido, com uma candidata aprovada em primeiro lugar, a nomeação de professor substituto em caráter temporário para ocupar a referida vaga, constitui-se preterição.

3. Igualmente não merece guarida a alegação da apelante de necessidade temporária de excepcional interesse público, pois a disciplina é regular no curso.

4. As autarquias não estão isentas do reembolso das custas ao impetrante em caso de procedência do mandamus.”

(TRF/4ª Região, Terceira Turma, Processo nº 200004010902314, Relatora Desembargadora Federal LUIZA DIAS CASSELES, publicado em 11/07/2001)

2 – Do mérito

Sobre a questão tratada nos presentes autos, impende destacar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento pacificado no sentido de que a aprovação além do número de vagas ofertadas pelo edital do concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à administração pública, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Entretanto, a mera expectativa dos candidatos convola-se em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Confira-se, nesse sentido, os seguintes julgados dos Tribunais Superiores:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.

2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.’

3. Agravo regimental não provido.”

(STF, Primeira Turma, ARE nº 649046 AgR/MA, Relator Ministro LUIZ FUX, publicado em 15/06/2012)

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARODINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

1. A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso.

2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF, Segunda Turma, RE nº 555141 AgR/RJ, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, publicado em 24/02/2011)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.

2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF, Segunda Turma, AI nº 777644 AgR/GO, Relator Ministro EROS GRAU, publicado em 20/04/2010)

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Agravo Regimental não provido.”

(STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS nº 36831, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, publicado em 15/06/2012)

“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SUPERVENIENTE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO CONFIGURADA. NOMEAÇÃO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

1. É inaplicável o § 2º do artigo 475 do CPC quando se tratarem de sentenças ilíquidas ou que decidam pretensão que não contenha natureza econômica certa, tampouco àquelas demandas declaratórias, constitutivas ou desconstitutivas cujo provimento, ou não, deixe de albergar parâmetro objetivo a fim de se definir um valor certo a ser estipulado para a condenação.

2. A prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame.

3. Na espécie, ao promover a nomeação de candidatos classificados além do número de vagas previsto no certame, bem como ao realizar contratação temporária de professores, a Administração revelou a existência de cargos vagos e a necessidade do serviço, de maneira que a desistência de alguns convocados não poderia ensejar a preterição dos remanescentes.

4. Recurso especial provido.”

(STJ, Sexta Turma, REsp nº 1185379, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, publicado em 02/04/2012)

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE NÍVEL MÉDIO DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA COMPROVADA. ILEGALIDADE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO NA SUA LIQUIDEZ E CERTEZA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

2. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há a contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento das vagas existentes, em manifesta preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

3. Agravo Regimental desprovido.”

(STJ, Quinta Turma, AgRg no RMS nº 29973/MA, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, publicado em 22/11/2010)

Confira-se, ainda, precedentes deste Tribunal Regional Federal:

“ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE SUA VIGÊNCIA. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO CONFIGURADA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. NOMEAÇÃO. DIREITO ORIGINÁRIO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. ART. DA LEI Nº 12.016/2009. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 267, I, DO CPC.

1. Afasta-se a arguição de violação à Lei nº 9.494/97, porquanto a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, “não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público” (AGA 200900393600, ARNALDO ESTEVES LIMA - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/08/2010). Precedente do STF.

2. Pretende a apelante a reforma da sentença que julgou procedente o pedido formulado para condenar a universidade a nomear imediatamente a autora para o Cargo de Auxiliar de Enfermagem do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes - HUCAM, ratificando a tutela antecipada anteriormente deferida, dando-lhe posse e exercício no referido cargo.

3. O Edital nº 14/2005 previu 07 (sete) vagas para o cargo pretendido pela autora que logrou a 14º classificação no certame. A universidade informa a exigência de 26 (vinte e seis) cargos vagos e a contratação temporária de 21 (vinte e um) auxiliares de enfermagem.

4. A autora requereu a citação dos candidatos classificados em posições inferiores à sua. Entretanto, o MM Juiz considerou desnecessária a formação do litisconsórcio ativo.

5. Jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido do entendimento adotado na sentença recorrida, de que na hipótese de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, “a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal” (Ag.Reg no AI 776070, Relator Ministro GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJe 21.03.2011). Neste mesmo sentido: AgReg no RE Ag 648980, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe 25.10.11; SS-AgR 4196, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe 27.08.2010; AI-AgR 777644, Relator Ministro EROS GRAU, 2ª Turma, DJe 14.05.2010; entre outros.

6. A sentença recorrida ofende o art. da Lei nº 12.016/2009, aplicável por analogia, eis que a autora não se utilizou da pretensão para tutelar direito originário de candidatos mais bem classificados, nem comprovou que todos os candidatos na sua frente foram efetivamente nomeados. Dessa forma, a nomeação da candidata aprovada na 14ª posição eventualmente interfere na ordem de classificação do concurso, importando em possível preterição indevida por via judicial.

7. Os argumentos da parte autora, calcados em decisões que privilegiaram candidatos em detrimento da ordem de classificação, não vinculam o pronunciamento do Relator que, na hipótese, tem entendimento em sentido oposto.

8. A autora não detém direito à nomeação pretendida, sendo certo que se admite, a teor do art. da Lei nº 12.016/2009, como condição à postulação de direito decorrente, a prévia notificação dos titulares dos direitos originários ainda não nomeados.

9. Acrescenta-se que a orientação prevalente no Superior Tribunal de Justiça aponta para a inaplicabilidade da teoria do fato consumado às hipóteses em que os candidatos em concurso público são empossados em situação precária e reversível em razão de decisão proferida em processo ainda não encerrado.

10. Extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, I, do CPC.

11. Remessa necessária e a apelação cível conhecidas e parcialmente providas.”

(TRF/2ª Região, Sétima Turma Especializada, Processo nº 200850010014944, Relator Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, publicado em 04/10/2012)

“ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. CONCURSO PÚBLICO. VIGÊNCIA. ORDEM DE CLASS8IFICAÇÃO. PRETERIÇÃO.

1. A orientação que vem prevalecendo no âmbito dos Tribunais Superiores é no sentido de que mesmo na hipótese de aprovados fora do número de vagas prevista no edital, a contratação temporária para o exercício de atribuições próprias dos cargos efetivos vagos, para os quais há candidatos aprovados em concurso público, faz nascer para os concursados o direito à nomeação (Precedentes: STF, AgRg no AI nº 776.070; STJ, AgRg no MS nº 36.831).

2. No caso concreto, a despeito da existência de cargos efetivos vagos e candidatos aprovados em concurso público, a UFF vem procedendo a sucessivas contratações temporárias para a área da saúde. No entanto, tal fato, por si só, não confere à autora direito subjetivo à nomeação e posse no cargo pretendido (enfermeiro), para o qual foi aprovada na 31ª colocação, uma vez que a procedência do pedido chancelaria a preterição dos candidatos melhor classificados no mesmo certame, os quais não integraram a lide, não havendo nos autos qualquer elemento que evidencie que os mesmos tenham sido nomeados e empossados no cargo de enfermeiro do Hospital Universitário Antônio Pedro.

3. Apelação e remessa necessária providas.”

(TRF/2ª Região, Sétima Turma Especializada, Processo nº 200951020014315, Relator Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, publicado em 28/09/2012)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR AUXILIAR - ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/1988 - CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES SUBSTITUTOS DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS.

1 - O art. 37, XI, da Constituição Federal direciona as contratações de professores substitutos para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme regulamentação prevista na Lei nº 8.745/93.

2 - A contratação de professores substitutos durante a vigência do concurso para professor auxiliar, com candidatos aprovados aguardando nomeação, afigura-se ilegal. A violação à ordem de classificação ou o preenchimento dos cargos, seja por candidatos aprovados em concursos posteriores, seja a título de contratação temporária, se praticada dentro do prazo de validade do concurso, viola a norma insculpida no inc. IV do art. 37 da Constituição Federal. Nessa hipótese, a expectativa de direitos dos candidatos aprovados converte-se em direito subjetivo à nomeação.

3 - O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que, comprovada a necessidade de contratação de pessoal, deve-se nomear os candidatos aprovados no concurso em vigor em detrimento da renovação de contrato temporário.

4 - Recurso e remessa necessária desprovidos. Sentença mantida.”

(TRF/2ª Região, Sexta Turma Especializada, Processo nº 2007.50.01.000069-2, Relator Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, publicado em 14/02/2012)

No caso em apreço, da detida análise dos autos, verifica-se que a parte autora foi aprovada na 17ª colocação no concurso público para preenchimento de vagas destinadas ao cargo de auxiliar de enfermagem do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais - UCAM, da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, regulado pelo edital nº 14, de 03 de outubro de 2005 (fls. 42/43).

Por meio das Portarias nos 66, 67, 68, 69, 70, 71 e 72, publicadas no Diário Oficial da União em 23 de janeiro de 2006 (fls. 49/50), foram nomeados os 7 (sete) candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público em comento.

Em 26 de setembro de 2007, após a nomeação dos primeiros candidatos e antes do término do prazo de validade do concurso público, o Departamento de Recursos Humanos emitiu um comunicado à Diretora-Geral, informando a existência de 26 (vinte e seis) cargos vagos de auxiliar de enfermagem (fls. 84/85). Da mesma forma, em 07 de novembro de 2007, também antes do fim do prazo de validade do certame, a Diretora do Departamento de Enfermagem informou à Diretora-Geral de Recursos Humanos que havia 21 (vinte e um) auxiliares de enfermagem atuando nas dependências do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais - UCAM, contratados através da Associação Beneficente Pró-Matre de Vitória/Espírito Santo (fls. 83).

Consta dos autos, ainda, cópia do contrato firmado entre a Universidade Federal do Espírito Santo - UFES e a Associação Beneficente Pró-Matre de Vitória/Espírito Santo, para prestação de serviços de apoio técnico administrativo, para o Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais - UCAM (fls. 71/80).

Desta forma, comprovada a existência de cargos vagos e o seu preenchimento por auxiliares de enfermagem contratados por meio de instituição alheia à administração pública, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público para exercer exatamente as mesmas atribuições daqueles, a mera expectativa de nomeação convola-se em direito líquido e certo, merecendo ser mantida a sentença.

Em hipótese semelhante à dos presentes autos, referente ao mesmo concurso público, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.

I - A Parte Autora logrou êxito em certame realizado visando o provimento de cargo público efetivo de Auxiliar de Enfermagem Cassiano Antônio de Moraes - UFES, alcançando o 28º lugar na classificação geral.

II - Ajuiza a presente demanda em razão de alegada preterição cometida pela Administração Pública, uma vez que, ainda no prazo de validade do referido concurso, realizou a Parte Ré processo seletivo simplificado para contratação temporária e excepcional de profissionais para a prestação de serviço de Auxiliar de Enfermagem.

III - É inconteste nos autos que a Autora logrou aprovação no concurso para o cargo que disputou (fl. 37). Também é incontroverso que, durante o prazo de validade do concurso, de um ano, prorrogado por igual período, a Administração efetuou contratação temporária de vários auxiliares de enfermagem (fls. 57/62 e 68).

IV - Outrossim, fato de suma importância para o julgamento da presente demanda, verifica-se, à fl. 66, documento exarado pela própria Administração Pública no sentido de que o Hospital Universitário da Instituição-Ré dispõe de vinte e seis cargos de Auxiliar de Enfermagem vagos.

V - Caracterizada está, assim, a preterição da Autora, porquanto aprovada em concurso público e, não obstante a existência de vagas, procedeu a Administração, durante o prazo do concurso em testilha, à contratação de profissionais temporários para exercer a mesma função de Auxiliar de Enfermagem.

VI - Precedentes.

VII - Remessa Necessária e Apelação da UFES improvidas."

(TRF/2ª Região, Sétima Turma Especializada, Processo nº 200850010080734, Relator Desembargador Federal REIS FRIEDE, publicado em 16/03/2009)

3 – Dos honorários advocatícios

A apelante pleiteia a redução da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sustentando, para tanto, que, vencida a Fazenda Pública, o percentual dos honorários advocatícios deve ser arbitrado em, no máximo, 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído à causa, o qual foi fixado em R$ 500,00 (quinhentos reais).

O artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil determina que, nas causas de pequeno valor ou naquelas em que for vencida a Fazenda Pública, como no presente caso, a verba honorária deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nessas hipóteses, a fixação da verba honorária não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado, como base de cálculo, tanto o valor da causa, quanto o valor da condenação, ou mesmo um valor determinado pelo julgador, levando-se em consideração o valor atribuído à causa, a complexidade da matéria, as dificuldades e o tempo despendido para a execução do trabalho.

Nesse contexto, entendo que o valor arbitrado pelo magistrado sentenciante - R$ 300,00 (trezentos reais) - revela-se razoável, tendo em vista, principalmente, o bom trabalho desempenhado pelo patrono da parte autora e o tempo de tramitação da presente demanda, que já superou 4 (quatro) anos.

Destaque-se, ainda, que não caberia, no caso em exame, fixar honorários advocatícios sobre determinado percentual do valor da causa, hipótese em que seria contrariada a inteligência do que dispõe a norma do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a quantia a ser fixada seria irrisória, já que a parte autora, em razão até da dificuldade de orçar a causa, em que se objetiva a condenação a uma obrigação de fazer, atribuiu a esta o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Em hipótese semelhante, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO INTERNO. HONORÁRIOS. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à apelação e à remessa necessária.

II. Como se trata, no caso, de recurso dirigido contra decisão monocrática, o mesmo deve ser conhecido como agravo interno, com base no princípio da fungibilidade e consoante orientação jurisprudencial desta Corte.

III. De acordo com o artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil: “nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior”, ou seja, pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na fixação dos honorários deverão ser observados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, assim como a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

IV. Assim sendo, no caso em exame, fixar honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, já que tal valor contraria a inteligência do que dispõe a norma supracitada, em razão de ser a quantia irrisória, já que o autor, em razão até da dificuldade de orçar a causa, que não admite condenação, sendo de cunho apenas declaratório, atribuiu a esta o valor de R$ 100,00, o que resultaria em honorários de apenas R$ 10,00 (dez reais), o que não é razoável para remunerar o profissional.

V. Ressalte-se que, como a sentença de fls. 22/27, de fato, teve natureza apenas declaratória, os honorários podiam ser fixados em moeda corrente, como fez o Juiz a quo, sem estar atrelado à obrigação de adotar um percentual sobre o valor da causa. Jurisprudência do STJ: “A fixação dos honorários advocatícios feita com base no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, não impõe ao juiz a adoção de um critério específico, podendo ocorrer diretamente pelo arbitramento de um valor certo ou, indiretamente, pela adoção de um percentual sobre o valor da condenação ou da causa.” (STJ, Terceira Turma, RESP 200600508911, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE de 22/06/2010).

VI. Deve ser dado provimento ao presente agravo interno, para determinar que os honorários permaneçam no valor fixado na sentença de primeiro grau, ou seja, R$ 1.000,00 (mil reais), de forma que o valor arbitrado se faz condizente com o que seria razoável na espécie, tendo em vista as peculiaridades da causa, encontrando-se dentro dos limites da lei e de acordo com o entendimento adotado nesta Corte em casos análogos (TRF/2ª Região, Primeira Turma Especializada, AIAC nº 2009.02.01.007300-0, Rel Juiz Federal Convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, DJ de 10/11/2009, fls. 57/58; TRF/2ª Região, Segunda Turma Especializada, AIAC nº 2009.02.01.007299-7, Rel Des. Federal André Fontes, DJE de 29/03/2010).

VII. Embargos de declaração recebidos como agravo interno e providos para restabelecer os honorários fixados na sentença, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).”

(TRF/2ª Região, Primeira Turma Especializada, Processo nº 2009.02.01.006983-4, Relator Desembargador Federal ABEL GOMES, publicado em 18/02/2011)

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação.

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Desembargador Federal

EMENTA

PROCESSO CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO (UFES). AUTARQUIA FEDERAL. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA, PATRIMONIAL E FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NOMEAÇÃO. CAUSA DE PEQUENO VALOR. ARTIGO 20, § 4º, DO CPC. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ.

1 – Não há que se falar em ilegitimidade passiva da Universidade Federal do Espírito Santo - UFES, autarquia federal dotada de personalidade jurídica própria, com representação processual e autonomia administrativa, patrimonial e financeira, nos termos do disposto no artigo 207, da Constituição Federal, e na Lei nº 9.394/96.

2 – O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento pacificado no sentido de que a aprovação além do número de vagas ofertadas pelo edital do concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à administração pública, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

3 – Entretanto, a mera expectativa dos candidatos convola-se em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

4 – Comprovada a existência de cargos vagos e o seu preenchimento por auxiliares de enfermagem contratados por meio de instituição alheia à administração pública, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público para exercer exatamente as mesmas atribuições daqueles, a mera expectativa de nomeação convola-se em direito líquido e certo.

5 – Não caberia, no caso em exame, fixar honorários advocatícios sobre determinado percentual do valor da causa, hipótese em que seria contrariada a inteligência do que dispõe a norma do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a quantia a ser fixada seria irrisória, já que a parte autora, em razão até da dificuldade de orçar a causa, em que se objetiva a condenação a uma obrigação de fazer, atribuiu a esta o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

6 – Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, nos termos do voto do relator.

Rio de Janeiro, 25 de junho de 2013 (data do julgamento).

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Desembargador Federal

Disponível em: https://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24809891/apelre-apelacao-reexame-necessario-reex-200950010007798-trf2/inteiro-teor-112282169

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