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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL : AC 200851015096667 RJ 2008.51.01.509666-7 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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IV - APELACAO CIVEL 477220 2008.51.01.509666-7

1

RELATOR

:

JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO PEREIRA/NO AFAST. RELATOR

APELANTE

:

VERA VANI DE PINHO

ADVOGADO

:

MARIA JULIA ALVES DE PINHO

APELANTE

:

AGENCIA NACIONAL DE AVIACAO CIVIL - ANAC

PROCURADOR

:

ALEXANDER ALI SHAH

APELADO

:

OS MESMOS

ORIGEM

:

VIGÉSIMA TERCEIRA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200851015096667)

RELATÓRIO

Cuida-se de julgar recursos de apelação interpostos por Vera Vani de Pinho pela Agência Nacional de Aviação – ANAC contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, às fls. 209/211, integrada às fls. 220/221, que julgou improcedente o pedido autoral de nomeação para o cargo público de Analista Administrativo – área de Biblioteconomia – da Agencia Nacional de Aviacao Civil.

Em suas razões recursais, às fls. 214/224, a primeira Apelante alegou ter direito à nomeação no cargo para o qual foi aprovada, já que, dentro do prazo de validade do concurso, houve contratação temporária para o desempenho das mesmas funções. Sustentou, ainda, que “não obstante seja caracterizada a necessidade permanente da prestação de serviços típicos do cargo de bibliotecário, uma vez que a ANAC estende até hoje contratos temporários formalizados em 2003 pelo antigo DAC, a Agência deixou passar o prazo de validade do concurso público que realizou com vistas à constituição de seu quadro próprio de funcionários sem nomear a Apelante, aprovada para o exercício do cargo, violando seu direito líquido e certo à nomeação e violando a regra constitucional do concurso público”.

Já a segunda Apelante, às fls. 242/244, pleiteou a reforma da decisão que deixou de condenar a parte autora em honorários advocatícios em virtude da gratuidade da justiça, porquanto “o benefício da gratuidade não torna a Apelada imune à condenação. Esta se sujeita, sim, ao princípio da sucumbência. O fato de haver ou não bens, ou da situação financeiro-econômica possibilitar a satisfação da obrigação deve ser discutido quando da execução dos honorários”.

Os apelos foram recebidos nos seus efeitos legais (fls. 239 e 249), sendo as contrrazões ofertadas às fls. 245/247.

O Parquet Federal, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso da ANC e pelo provimento do apelo autoral (fls. 256/260).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

JUIZ CONVOC. MARCELO PEREIRA DA SILVA

NO AFAST. RELATOR

VOTO

A presente ação foi ajuizada por Vera Vani de Pinho objetivando sua nomeação para o cargo de Analista Administrativo, especialidade biblioteconomia, lotação Rio de Janeiro, na Agencia Nacional de Aviacao Civil.

Para tanto, noticiou ter sido aprovada e classificada na 11ª colocação no mencionado concurso, o qual teve prazo de validade até 12 de julho de 2008. Relatou, ainda, terem sido os 10 (dez) primeiros colocados devidamente nomeados e empossados no cargo de Analista Administrativo. Posteriormente, porém dentro do prazo de validade do Certame, a Agência Nacional de Aviação prorrogou o contrato de temporários, inclusive para a especialidade de Biblioteconomia, preterindo o seu direito, já que foi aprovada em concurso público.

Sustentou que a renovação dos contratos temporários para preenchimento da mesma “função para a qual a Apelante fora aprovada, quando do concurso público em que fora aprovada já estava homologado e com validade vigente, constituiu violação ao seu direito de ser nomeada no cargo, além de constituir burla ao artigo 37, II e IV, da Constituição Federal, ao artigo 12 da Lei nº 9.986/2000 e à Súmula 15 do Egrégio Supremo Tribunal Superior”.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, consignando, entre outros fundamentos, que “tendo em vista que foram preenchidas as vagas abertas pelo edital do concurso e ampliadas durante sua validade (10) e que a autora foi aprovada em 11º lugar e considerando que já expirou o prazo de validade do concurso da autora e que o aditivo de contratação de terceirizado em que se baseia seu pedido teria prorrogado o contrato da terceirização até 31.07.2008, estando teoricamente encerrado, não há como reconhecer direito da autora à nomeação”.

Os argumentos da Apelante são incapazes de abalar a sentença recorrida, senão vejamos.

Inicialmente, o concurso para o provimento de cargos no quadro permanente, pertinente ao cargo de Analista Administrativo, especialidade Biblioteconomia, ofereceu apenas 05 (vagas) para lotação no Rio de Janeiro. Contudo, no ano de 2008 as vagas foram ampliadas, já que o Decreto nº 4.175/2002, artigo 11, § 3º, permitia que “durante o período de validade do concurso público, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a nomeação de candidatos aprovados e não convocados até o limite de cinquenta por cento a mais do quantitativo original de vagas”. Tal fato ensejou a criação de mais 05 (cinco) cargos e a nomeação dos candidatos aprovados no concurso promovido através do Edital nº 1/2007.

Por outro lado, a ANAC, por meio de processo seletivo simplificado promovido através da publicação do Edital nº 01/2003, efetuou a contratação de pessoal por tempo determinado, com amparo na Lei nº 8.745/93. Observa-se, ainda, serem três vagas destinadas à especialidade técnica de Biblioteconomia e que o contrato teve validade no período de 30 de dezembro de 2003 a 31 de julho de 2008, com prorrogações nos períodos de 1º de agosto de 2008 a 31 de dezembro de 2008 e 1º de janeiro de 2009 a 31 de julho de 2009 (fls. 54/62, 104 e 186/187)

Tais prorrogações foram amparadas nas Leis nº 11.490/2007 e nº 11.661/2008, in verbis:

Lei nº 11.490/2007.

Art. 28. Em caráter excepcional, observadas a legislação pertinente e a disponibilidade orçamentária, fica o Poder Executivo autorizado a prorrogar, até 31 de julho de 2008, os prazos de vigência dos contratos temporários:

I - da Agencia Nacional de Aviacao Civil - ANAC, previstos nas e e no

...........................................................................................................................................

Lei nº 11.661/2008.

Art. 1o Ficam os órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional autorizados a prorrogar, em caráter excepcional e respeitado o prazo-limite de 31 de julho de 2009, os contratos por prazo determinado, vigentes em 27 de dezembro de 2007, realizados com base no , independentemente da limitação do art. 4o, parágrafo único, inciso III, daquela Lei.

Contudo, as vagas ofertadas através de concurso público para provimento de cargos de modo efetivo/permanente e do processo seletivo para contratação temporária são distintas, já que na primeira ocupa-se um cargo público efetivo que se encontra vago, enquanto na segunda desempenha-se a função pública, sem ocupar qualquer cargo.

A propósito, como bem expressou o douto Desembargador Guilherme Couto de Castro, “a Administração, várias vezes, simplesmente nem dispõe de novas vagas permanentes. Ainda assim, pode necessitar de contratações temporárias, para suprir licenças (eventualmente longas), ou até situações de meras contingências, para as quais não se recomenda ou não se pode aumentar o quadro permanente. Aliás, o aumento do quadro permanente depende de lei, que crie os cargos. E, criados, ainda assim o Judiciário não pode invadir a discrição administrativa e impor a nomeação de candidatos que não se classificaram dentro das vagas ofertadas” (TRF 2ª Região. Sexta Turma Esp. AC 2006.51.01.022823-8. Rel. Des. GUILHERME COUTO. DJU 29.07.2009, p. 37)

Também o Colendo Superior Tribunal de Justiça, através de sua Terceira Seção, consignou, recentemente, que “é certo que não se pode confundir o cargo público com a função pública. São conceitos distintos. Não obstante, a todo cargo público seja atribuída uma função pública. A função pública corresponde ao conjunto de atribuições conferidas ao agente público. Nesse sentido, a todo cargo seja atribuída uma função ou, em outras palavras, todo cargo se caracteriza pela existência de um conjunto de atribuições públicas definidas em lei. É possível identificar, no entanto, situações excepcionais em que o agente público desempenha atribuições sem ocupar cargo (ou emprego público). A Constituição Federal (art. 37, IX) admite a "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestado de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da Administração Pública. O denominado agente temporário é um prestador de serviço, e nessa qualidade exerce atribuições públicas sem ocupar cargo ou emprego. Vê-se, por exemplo, que o professor de uma universidade pública contratado em regime temporário (usualmente denominado professor substituto) desempenha as mesmas atribuições do professor ocupante de cargo público. Este último ocupa um lugar na estrutura da Administração Pública; aquele, contratado temporariamente, presta os mesmos serviços, exerce, portanto, as mesmas atribuições, mas não ocupa qualquer cargo ou emprego público na estrutura administrativa da entidade. É mero prestado de serviço cujo regime jurídico é definido, no plano federal, pela Lei nº 8.745, de 1993. É oportuno lembrar que a criação de cargo público pode se dar tão-somente por meio de lei, conforme o disposto nos arts. 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, § 1º, inciso II, letra d, da Constituição Federal. Nesse sentido, transcrevo o magistério de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 406): A criação, transformações e extinção de cargos, empregos e funções públicas do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou municipal a Administração interessada, abrangendo a Administração direta, autárquica e fundacional (CF, art. 48, X, c⁄c o art. 61, § 1º, II, d)”. (MS 13.823/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010)

No caso dos autos, embora exista candidata aprovada fora do número de vagas previsto no Edital – a Apelante obteve a 11ª colocação em concurso público promovido através do Edital nº 01/2007, o qual destinava-se ao preenchimento 10 (dez) vagas para o cargo efetivo de Analista Administrativo, especialidade Biblioteconomia nos quadros da Agencia Nacional de Aviacao Civil –, a contratação precária de profissionais, para a mesma área e dentro do prazo de validade do concurso, se mostra isenta de qualquer mácula, já que os documentos acostados aos autos não demonstram a existência de cargos efetivos vagos para a especialidade na qual a Apelante foi aprovada.

Quanto à condenação em honorários, deixo de acolher a irresignação da Agencia Nacional de Aviacao CivilANAC, para acompanhar, com a ressalva do meu ponto de vista, o entendimento que atualmente prevalece no âmbito da Oitava Turma Especializada no sentido de que o art. 12 da Lei 1.060/50 se trata de dispositivo inconstitucional.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos, mantendo inalteradas as conclusões da sentença recorrida.

É como voto.

JUIZ CONVOC. MARCELO PEREIRA DA SILVA

NO AFAST. RELATOR

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CARGO DE ANALISTA ADMINISTRATIVO. ESPECIALIDADE BIBLIOTECONOMIA. AGENCIA NACIONAL DE AVIACAO CIVIL. CONCURSO EM ABERTO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. LEI 8.745/93. CABIMENTO.

I – São distintas as vagas ofertadas através de concurso público para provimento de cargos de modo efetivo/permanente e de processo seletivo para contratação temporária, já que na primeira pretende-se ocupar um cargo público efetivo que se encontra vago, enquanto na segunda tenciona-se apenas o desempenho da função pública, sem ocupar qualquer cargo.

II – A contratação temporária, mesmo no prazo de validade de Concurso para preenchimento de cargos efetivos, se mostra legítima diante da inexistência de cargos de provimento efetivo desocupados.

III – Descabe a condenação do hipossuficiente em honorários, à vista da não recepção do art. 12, da Lei nº 1.060/50 pela atual Constituição da Republica Federativa do Brasil, ficando ressalvado o ponto de vista do Relator.

IV – Apelações desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Acordam os membros da 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO aos recursos, na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, de de 2010.

JUIZ CONVOC. MARCELO PEREIRA DA SILVA

NO AFAST. DO RELATOR